Haja instabilidade

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Fui intimado dias atrás do acórdão prolatado no HC 94620, julgado pelo Plenário do STF, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

O citado writ discutia, em suma, questões atinentes à dosimetria penal, entre elas a consideração de feitos em andamento como maus antecedentes.

O início do julgamento deu-se em 12 de março de 2009, oportunidade em que fiz minha primeira sustentação oral no Plenário da Suprema Corte. Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski denegando a ordem, o Ministro Cezar Peluso pediu vista.

O habeas corpus em questão voltou à mesa após a apreciação do RE 591054, com repercussão geral reconhecida, em que se discutia justamente a consideração ou não dos processos penais em andamento como maus antecedentes. O mencionado recurso teve seu julgamento iniciado em 5 de junho de 2014, sendo concluído em 17 de dezembro de 2014. Por maioria de 6 votos a 4, decidiu-se que feitos em andamento não configuram maus antecedentes. Compuseram a corrente vencedora os Ministros Marco Aurélio (relator), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello. Votaram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Como pode se observar, todos os Ministros que votaram no citado recurso ainda integram o STF na data atual. Posteriormente, foi nomeado o Ministro Edson Fachin que, de qualquer modo, não seria capaz de mudar a maioria formada.

Por isso, quando o Ministro Teori Zavascki, sucessor do Ministro Cesar Peluso, levou o HC 94620 para continuidade de julgamento, pensei que a questão dos maus antecedentes seria decidida sem maiores debates.

Entretanto, para minha surpresa, mesmo a retomada da apreciação do HC tendo ocorrido 6 meses após o final do julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral, a Corte sinalizou revisão de seu entendimento. Reitero: não houve mudança na composição do Tribunal que justificasse tal alteração. Ao final, ordem foi concedida em parte, adiando-se a revisita ao tema. Todavia, chamaram a atenção as discussões ocorridas na sessão do Pleno do STF de 24 de junho de 2015, oportunidade em que se concluiu o julgamento.

O Ministro Ricardo Lewandowski, atual presidente, chegou a declarar durante os debates no HC 94620:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) – Bom, o julgamento não terminou ainda, enquanto não for proclamado o resultado, todos nós podemos mudar o nosso voto. Na verdade, eu sinto um certo desconforto em proclamar um resultado que não reflete o sentimento do Plenário atualmente. Essa é que é a verdade.

Eu até, como antecipei o meu voto, porque entendi que o Ministro Teori também estava se curvando ao princípio da colegialidade, e eu também respeito muito esse princípio, no fundo, acabei levando o eminente Ministro Fachin a também concluir nesse sentido. Mas essa não é a vontade presente do Plenário, eu acho que nós poderíamos retomar, vamos fazer uma nova votação. ”

Ao que parece, novo processo será escolhido para a rediscussão da matéria.

Feitas as colocações acima, algumas perguntas se impõem:

1. Qual o sentido do instituto da repercussão geral, para se mudar a decisão meses depois, estando o STF com a mesma composição? Os processos apreciados pelo Tribunal sob essa sistemática passam por extenso e demorado debate, com a participação de terceiros, sustentações, memoriais. Não são decisões tomadas subitamente em ações que jorram em abundância diariamente.
2. Como pode a Corte reclamar do excesso de feitos se ela mesma estimula o desrespeito a seus julgados ao mudar de posição inopinadamente?
3. Por fim, como se atribuir, em matéria penal, a possibilidade de o Ministério Público, titular da ação penal pública, escolher outro feito para servir de paradigma? Transcrevo o andamento extraído do sítio eletrônico do STF, constante, aliás, do extrato de ata:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto ora reajustado do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Penais que proceda ao novo cálculo da pena dos pacientes, devendo considerar como circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria, tão somente a culpabilidade e as conseqüências do crime, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que denegavam a ordem. O Tribunal se pronunciou no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no RE 591.054, e, nesse sentido, o Ministério Público Federal envidará esforços para identificar um caso para submeter ao Plenário oportunamente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 24.06.2015.”

A Defensoria Pública também será chamada a escolher processos paradigmas ou essa possibilidade somente será concedida ao MP? Também somos carreira de Estado, também patrocinamos incontáveis feitos em matérias que nos são atinentes.

Qual será o critério da escolha feita pela parte? Um caso concreto que demonstre bem o acerto de sua posição? Quanto ao tema específico, o parecer da Procuradoria Geral da República foi no sentido da consideração de processos em andamento como maus antecedentes, posição coincidente, aliás, com a do Presidente do STF. Embora os recursos sob a sistemática da repercussão geral tenham como objetivo a fixação de uma tese, ao contrário das ações de controle concentrado, veiculam caso concreto que pode, sim, influenciar no ânimo do Julgador. Assim, a invocação de um processo em andamento pelo crime de furto simples para a configuração da circunstância judicial maus antecedentes tem peso distinto da invocação de um homicídio qualificado. A escolha será dada ao titular da ação penal, que inclusive já se posicionou quanto ao assunto?

Nem sempre os feitos indicados são os melhores para se debater um tema, mas presume-se que o Juiz que o escolheu é imparcial. Em matéria penal o Ministério Público é parte, é o autor das ações penais públicas, mesmo que possa também exercer a função de custos legis.

Por enquanto não tive notícias da indicação de outro processo. Espero permaneça assim, por todas as razões acima indicadas e também porque, convenhamos, se a reincidência que invoca decisões transitadas em julgado para majorar a pena já é de duvidosa constitucionalidade, o que se dizer de um mero processo ainda em trâmite? Processos que podem resultar em absolvição serão usados para majorar a pena em outras acusações, um absurdo facilmente compreensível e plausível. A pessoa deve pagar pelo que fez, correspondendo a cada ato uma resposta adequada e proporcional do Estado-Juiz. O que sobejar deve ser rechaçado, em respeito aos princípios do juiz natural, do estado de inocência e da vedação do bis in idem. Pensavam que essa página já tinha sido virada. Ledo engano.

Brasília, 8 de dezembro de 2015