Arquivo mensal: fevereiro 2019

Direito

Reavaliação de provas em Habeas Corpus

Deixe um comentário

Reavaliação de provas em Habeas Corpus

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Segunda Turma do STF iniciou hoje a apreciação do agravo interno no HC 152001. A ordem de habeas corpus havia sido denegada, em decisão monocrática, pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

A discussão de mérito de habeas corpus é a possibilidade de aplicação da redutora prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11343/06.

A primeira e a segunda instância, como se verá no corpo do agravo abaixo colacionado, entenderam que o paciente do habeas corpus não integrava organização criminosa, fazendo jus à causa de diminuição de pena.

Por discordar de tal entendimento, o STJ proveu apelo especial ministerial, decotando a redutora.

Hoje, ao iniciar o julgamento do agravo, houve discussão sobre reavaliação de provas em sede de habeas corpus. Mas em sede de recurso especial tal reavaliação é permitida? Pior, permite-se mera ilação de que o acusado integrava organização criminosa contra manifestação expressa das instâncias ordinárias?

O Ministro Ricardo Lewandowski manteve seu voto pela denegação. Em seguida, os Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin votaram pela concessão da ordem (ainda que de ofício). O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia.

Aguardemos.

O agravo segue abaixo.

Brasília, 19 de fevereiro de 2019

 

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Douto Julgador de primeiro grau condenou o agravante à pena privativa de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, por incursão no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Em face da sentença, houve a interposição de recurso de apelação pela acusação. O TRF da 1.ª Região negou provimento a esse recurso, mediante acórdão assim ementado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA MANTIDA.

  1. Na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas o juiz deve considerar, preponderantemente, sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e da conduta social do agente. No presente caso, considerando que somente a natureza – cocaína – e a quantidade – 4.055 g – da substância entorpecente apreendida em poder do réu foram consideradas desfavoráveis ao réu, correto o quantum fixado na sentença.
  2. A atenuante da confissão espontânea, por seu caráter objetivo, deve ser aplicada sempre que o réu, de maneira voluntária e sem ressalvas, confessa a prática delitiva, não importando as circunstâncias em que efetivada. Também deve incidir, como na hipótese, em que o interrogatório constituiu fundamento para a condenação.
  3. O acusado que preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa – tem direito subjetivo à redução de pena prevista nesse dispositivo. O quantum da redução deve ser fixado pelo Juiz, observando-se as circunstâncias do crime e as condições pessoais do acusado que, na hipótese, justificam a redução pelo patamar máximo.
  4. As penas restritivas de direitos podem ser definidas pelo Juízo da Execução, a teor do que estabelecem os artigos 66, V a, e 180, ambos da Lei nº 7.210/84. Cabe ao Juízo da Execução, por sua maior proximidade com o réu, avaliar a real situação para o cumprimento da pena.
  5. Apelação não provida.” (grifo nosso)

Diante dessa decisão proferida em segundo grau, a acusação interpôs recurso especial, o qual não foi admitido na origem, seguido da interposição de agravo para alçar o feito à superior instância. No STJ, o Ministro Relator, por decisão monocrática, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. Houve, então, a interposição de agravo regimental defensivo, o qual teve provimento negado pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, mediante acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

  1. As circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico transnacional de drogas – mais de 4 kg de cocaína trazidos da Bolívia, ocultados em um compartimento costurado dentro da bagagem do agente e transportados por meio de um táxi boliviano – não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, de maneira que não há como aplicar a causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.
  2. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado em recurso especial. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Não há falar, portanto, em incidência da Súmula n. 7 do STJ.
  3. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso)

Impetrado habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal em face do acórdão prolatado pela Corte Superior, o Eminente Ministro Relator, em decisão monocrática, denegou a ordem.

No entanto, a decisão singular não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

No entender do agravante, a decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é ilegal porque reexaminou fatos e provas para afastar as premissas assentadas pelas instâncias ordinárias para chegar a conclusões diferentes daquelas a que chegaram o primeiro e o segundo graus de jurisdição.

No caso dos autos, faz-se essencial o cotejo do quanto firmado pelas instâncias iniciais com a conclusão a que chegou o Egrégio STJ, para que reste inequívoca a realização de revolvimento fático em sede de apelo especial.

Não se trata aqui, calha frisar, de entendimento jurídico diferente em relação ao adotado na origem, mas verdadeiro reexame de fatos e provas. A diferenciação pode parecer tênue, mas nem por isso, deixa de ser constatável.

Com efeito, acerca da incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4.º, da Lei 11.343/2006, a sentença registrou as seguintes premissas:

[…] Considerando que o réu é primário, portador de bons antecedentes e não havendo provas de que ele se dedique à prática de atividades criminosas e de que faça parte de organização criminosa, e que ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), nos termos do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, alcançando-se a pena de 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa. […] grifo nosso

Bem assim, o TRF da 1.ª Região fez constar na ementa do acórdão que o réu não se dedica às atividades criminosas. Além disso, consta do voto proferido pela Relatora do recurso de apelação a seguinte fundamentação:

[…] Também inexiste fundamento jurídico para excluir do cálculo da pena, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O réu preenche os requisitos legais, pois é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, além de não haver prova nos autos de que seja integrante de organização criminosa.

O quantum de redução fixado – 2/3 (dois terços) – deve ser mantido, tendo em vista a plausibilidade do fundamento apresentado pelo Julgador a quo, no sentido de que, além da presença dos requisitos legais, o réu “ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato” (fl. 107v) […] grifo nosso

As conclusões do órgão julgador de segundo grau, portanto, são claras: o réu preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da minorante prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo. E mais do que isso, colaborou com as autoridades para a identificação de outra pessoa relacionada ao fato.

Paradoxalmente, porém, o Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, bem como os demais Ministros integrantes da Sexta Turma do STJ que participaram do julgamento do agravo regimental, desprezaram as premissas assentadas pelo Juiz Federal sentenciante e pelo TRF da 1ª Região.

A soberania dos órgãos julgadores de primeiro e segundo graus para a análise dos fatos e das provas foi afastada porque, ao sentir do Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, no presente caso, as circunstâncias em que perpetrado o delito “não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa”.

Nesse contexto, bem mais do que mera “revaloração de fatos incontroversos”, houve claríssimo revolvimento do material fático-probatório para alcançar conclusões diferentes daquelas assentadas pelas instâncias ordinárias. Houve, em verdade, ilação, no sentido de que, presentes certas circunstâncias, estará sempre configurada a organização criminosa.

Ademais, além de constituir violação à Súmula 7 do STJ, o argumento de que as circunstâncias do crime não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica a atividades delituosas no seio de uma organização criminosa não constitui mais do que uma suposição, uma mera possibilidade, que não enseja o juízo de certeza que é necessário para amparar o afastamento da minorante aplicada pelas instâncias ordinárias.

O acórdão ora impugnado, portanto, parece uma reafirmação, por via transversa e dissimulada, do velho entendimento segundo o qual a pessoa que exerce a função vulgarmente chamada de “mula” necessariamente integra organização criminosa e por isso não faz jus à minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Com efeito, o acórdão ora impugnado faz referência a uma hipotética dedicação a atividades criminosas e a uma imaginária organização criminosa, sem vinculação a nenhum elemento concreto de convicção. Em verdade, a negativa da causa de diminuição de pena em questão se funda tão somente em ilações e conjecturas, de modo a incorrer em vício de fundamentação aferível de plano.

Inicialmente, impende destacar que a mera condição de mula não implica, obrigatoriamente, em participação em organização criminosa ou em dedicação habitual ao crime, conforme entendimento assentado nas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). “Mula”. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes. 4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.” (HC 134597, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016) grifo nosso 

“Ementa: HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico.” (HC 111309, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014) grifo nosso

Razão assiste à Suprema Corte: não é correto o afastamento da causa de diminuição de pena em questão com base em mera conjectura ou ilação de que o réu se dedica a atividades criminosas ou de que tenha colaborado com suposta organização criminosa.

Em julgado recente, a Colenda Segunda Turma da Corte, ao apreciar habeas corpus de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que também conduz o presente writ, assim entendeu: 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIVIDADE DE ‘MULA’. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades ilícitas nem integre organização criminosa. II – A exclusão da causa de diminuição, prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprovando que a denominada “mula” integre a organização criminosa. Precedentes. III – O Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. IV – Não é lícito ao Superior Tribunal de Justiça revolver fatos e provas para desconsiderar a classificação de tráfico privilegiado estabelecidas nas instâncias inferiores. V – Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime mais brando para o cumprimento inicial da pena. VI – Ordem concedida em parte.” (HC 139327, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017) grifo nossoA Corte Superior fez exatamente o que foi rechaçado pelo STF no julgado acima, ou seja, a partir da reconsideração de fatos, afastou a minorante concedida ao agravante.

Aliás, com a devida vênia, a própria decisão agravada demonstra claramente a necessidade de revolvimento fático-probatório para o afastamento da causa de diminuição da pena no caso em análise. Transcreve-se:

“Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, com participação em organização criminosa, não foi apoiada em meras ilações ou suposições, como se alega. No ponto, a Corte Superior de Justiça destacou as especiais circunstâncias em que o delito foi praticado, demonstrando a forma despretensiosa e ousada com que o paciente carregava 4kg de cocaína trazidos da Bolívia, os quais eram ocultados em um compartimento previamente ajustado dentro de sua bagagem de mão, e transportado por meio de um táxi boliviano. Esses aspectos, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente ao tráfico de drogas e a integração dele em organização criminosa.”

Ora, o procedimento narrado acima é o que usualmente acontece quando há transporte de droga, principalmente em âmbito internacional. A conduta do agravante não desbordou do que normalmente ocorre: acondicionamento, uso de mala, de meio de locomoção.

O tráfico internacional tem punição mais gravosa justamente por sua maior complexidade; por isso, considerar o acondicionamento, ou forma de transporte como participação grupo criminoso, além de demandar reexame de fato, vai de encontro à jurisprudência da Corte.

É de se ver, ademais, que o acórdão impugnado valorou a circunstância composta pelo binômio quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, em desacordo com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Direito

Gangorra processual

Deixe um comentário

Gangorra processual

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O caso que contarei aconteceu em um processo sob segredo de justiça, portanto, não indicarei seu número ou descerei a detalhes. Todavia, isso não prejudica o que importa seja narrado como indicativo das consequências complicadoras do foro por prerrogativa.

Como se sabe, no Brasil, há milhares de autoridades com foro por prerrogativa de função. Muito se discute se esse foro, usualmente chamado de privilegiado, é responsável pela impunidade.

Embora discorde de solução advinda de decisão judicial (refiro-me à questão de ordem julgada pelo STF), por entender que a restrição ao foro deve vir pela via legislativa, penso que o exemplo simples a ser contado a seguir mostra que a prerrogativa acaba se tornando escudo, muitas vezes, é bom que se diga, até por equívocos das autoridades envolvidas.

Certo deputado estadual começou a ser investigado por suposto crime no exercício do mandato. Foram determinadas quebras de sigilo bancário e telefônico do parlamentar. O problema é que todas essas quebras foram autorizadas por Juízo de primeiro grau, apesar do foro previsto na Constituição do Estado em questão para deputados.

O Estado ajuizou então reclamação junto ao STF, que concordou com o reclamante e determinou que o caderno investigativo fosse remetido ao TJ.

Já no TJ, mais da metade dos desembargadores se declararam suspeitos para julgar o deputado, o que fez com que os autos fossem remetidos ao STF (artigo 102, I, n da CF/88).

O Ministro relator, no STF, após intimar a defesa constituída, que restou inerte, encaminhou os autos à Defensoria Pública da União para oferecimento de resposta preliminar.

Assim foi feito, sendo apontada, como linha inicial da peça, a nulidade das provas obtidas através de quebra de sigilo determinado por Juízo incompetente, em claro desrespeito ao foro por prerrogativa.

A manifestação seguinte da Procuradoria Geral da República sequer refutou a quebra de sigilo por Magistrado de primeiro grau, limitando-se a afirmar que isso não resultou em prejuízo.

Estaria tudo pronto para o julgamento, se não fosse o fato de o investigado ter perdido o foro em razão do final do mandato. Resultado, o Ministro relator determinou o retorno dos autos à primeira instância da Justiça Estadual.

Ou seja, o Juízo que determinou as quebras que a defesa alega serem nulas em razão do foro irá analisar o caso? Outra coisa, se o tribunal já se declarou suspeito, novamente será aplicado o artigo 102, I, n, da CF/88, em caso de apelação, remetendo-se o processo novamente ao STF?

Claro, a demora se iniciou pelo erro do Ministério Público e do Juízo de primeiro grau que ostensivamente atuaram em inquérito envolvendo detentor de foro por longo período, é importante destacar, mas realmente o foro acaba criando situações, como a narrada acima, que atrasam enormemente o julgamento dos processos.

Outros aspectos curiosos do caso são a devolução do feito a quem, originariamente, teria atuado usurpando competência alheia, no caso, o Juízo de primeiro grau, bem como o que farão os Desembargadores quando o feito voltar ao TJ.

Agora que o processo desceu, devo perder o contato com ele, mas seria um interessante caso para estudo e reflexão.

Brasília, 16 de fevereiro de 2019

Direito

Reflexões sobre a pena de multa após as execuções penais da AP 470 e o julgamento da ADI 3150

Deixe um comentário

Reflexões sobre a pena de multa após as execuções penais da AP 470 e o julgamento da ADI 3150

 

Segue, abaixo, trecho da petição de agravo interno que apresentei pela DPU ao STF no HC 165.726, em que se discute a possibilidade da concessão de indulto da pena de multa e qual o Juízo competente.

O tema é interessante em razão dos julgados recentes do STF em execuções penais oriundas da AP 470 (mensalão) e da ADI 3150.

Em meu sentir, entendimentos antigos ficaram superados, devendo o Supremo Tribunal adequar todos os julgados às consequências das teses por ele adotadas.

Aguardemos o que dirá a Segunda Turma do STF.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 4 de fevereiro de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O presente habeas corpus centra-se no constrangimento ilegal suportado pelo paciente, em decorrência de ter o Douto Juízo da Execução Penal deferido-lhe o indulto da pena corporal, com base no art. 1º, inciso XVI, do Decreto nº 8.615/2015, não o estendendo, todavia, à pena de multa, apesar do disposto no artigo 7º do mencionado Decreto. O fundamento invocado pelo Magistrado foi o entendimento segundo o qual seria incompetente para tanto, uma vez que a multa é executada perante o Juízo da Execução Fiscal.

Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, tendo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negado provimento ao recurso.

A defesa interpôs, então, recurso especial, ao qual foi negado provimento, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu competir ao Juízo da Vara de Execuções Fiscais a análise do pedido de indulto da pena de multa.

Inconformada, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus junto ao Supremo Tribunal Federal com pedido de extensão do indulto à pena de multa e, por sua natureza penal, que fosse o pedido analisado pelo Juízo das Execuções Penais. Foi negado seguimento à impetração, sob a fundamento de impropriedade da via utilizada.

Data vênia, tal entendimento não deve prosperar, conforme será exposto a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

A Defensoria Pública da União ajuizou ação de habeas corpus perante o STF, por entender que o julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, com a devida vênia, incorreu em constrangimento ilegal em desfavor do paciente. O acórdão prolatado pela Corte Superior afirmou que a pena de multa tem caráter extrapenal, que se trata de dívida de valor e que a competência para sua cobrança não é do Juízo das Execuções Penais, que, portanto, não poderia indultar pena de multa. Transcreve-se, abaixo, a ementa da decisão impugnada:

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 66, II, DA LEI N. 7.210/1984. INDULTO. PENA PECUNIÁRIA. CARÁTER EXTRAPENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS. 1. A Terceira Seção desta Corte assentou orientação de que a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, assim, possui caráter extrapenal, de modo que sua execução é de atribuição exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

  1. Desse modo, não há falar em competência do Juízo das Execuções Penais para decidir a respeito do pedido do indulto à pena de multa convertida em dívida de valor, uma vez que, independentemente da origem penal da sanção, foi convolada em obrigação de natureza fiscal.
  2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1694270/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) grifo nosso

Ao negar seguimento ao writ, o Eminente Ministro Relator entendeu que a decisão combatida não seria contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cumpre, todavia, seja reanalisada essa assertiva.

Da superação da Súmula 693 do STF 

O habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União teve seu seguimento negado sob o fundamento de que a pena de multa imposta ao agravante não interferiria em sua liberdade de locomoção. Entretanto, tal tese não merece prosperar, segundo o atual entendimento esposado pela Suprema Corte.

O Plenário do STF firmou entendimento na linha de ser o inadimplemento da multa fator impeditivo para a progressão de regime. Calha, para ilustrar o afirmado, colacionar duas ementas de julgados no sentido mencionado:

“EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PAGAMENTO PARCELADO DA PENA DE MULTA. REGRESSÃO DE REGIME EM CASO DE INADIMPLEMENTO INJUSTIFICADO DAS PARCELAS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Precedente: EP 12-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. 2. Hipótese em que a decisão agravada, com apoio na orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, condicionou a manutenção da sentenciada no regime semiaberto ao adimplemento das parcelas da pena de multa. 3. Eventual inadimplemento injustificado das parcelas da pena de multa autoriza a regressão de regime. Tal condição somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica em pagar as parcelas do ajuste. 4. Agravo regimental desprovido.” (EP 8 ProgReg-AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 19-09-2017 PUBLIC 20-09-2017) grifo nosso 

“ementa: Execução Penal. Agravo Regimental. Inadimplemento deliberado da pena de multa. Progressão de regime. Impossibilidade. 1. O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. 2. Tal regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. 3. Agravo regimental desprovido.” (EP 12 ProgReg-AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 10-06-2015 PUBLIC 11-06-2015) grifo nosso

Portanto, parece irrefutável que a pena de multa interfere de forma sensível no direito de ir e vir do cidadão, na medida em que impede um condenado de progredir de regime. Logo, a existência de multa pendente pode refletir na liberdade de locomoção, sendo tutelável, consequentemente, por meio do habeas corpus.

Da natureza penal da pena de multa 

Outro aspecto trazido pela r. decisão agravada foi que o descumprimento da pena de multa deságua em dívida ativa da Fazenda Pública, invocando-se, para tanto, a ementa do HC 85546, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado pela 1ª Turma do STF.

Também esse fundamento sofreu alteração recente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ficou assentado, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3150, que o Ministério Público é o principal legitimado para executar a cobrança das multas pecuniárias fixadas em sentenças penais condenatórias, sendo a atribuição da Fazenda Pública apenas subsidiária, em caso de inércia do MP.

Ademais, nessa mesma oportunidade, salientou-se que a multa pecuniária é sanção penal prevista na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “c”), restando evidenciada a competência do Juízo da Execução Penal. Em razão de ser tal julgamento recente, o v. acórdão ainda não foi publicado. Cabe, todavia, extrair trecho do Informativo 927, publicado no sítio eletrônico do STF, na parte em que discorreu sobre o feito:

“O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 51 do Código Penal (CP) (1) e, em conclusão de julgamento e por maioria, resolveu questão de ordem em ação penal no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública (Informativo 848).

O colegiado assentou que a Lei 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente, por força do art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal (CF) (2) (grifo nosso)

Como consequência, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do MP, perante a vara de execuções penais. Entretanto, caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de noventa dias, o juiz da execução criminal deverá dar ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (federal ou estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria vara de execução fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980. (grifo nosso)

O Plenário registrou que o art. 51 do CP, na redação que lhe havia sido dada pela Lei 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como dívida de valor. Assim, a nova redação do referido dispositivo implicou duas consequências: i) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; e ii) a multa passou a ser considerada dívida de valor.

Contudo, dizer que a multa penal se trata de dívida de valor não significa dizer que tenha perdido o caráter de sanção criminal. A natureza de sanção penal dessa espécie de multa é prevista na própria CF, razão pela qual o legislador ordinário não poderia retirar-lhe essa qualidade. (grifo nosso)

Diante de tal constatação, não há como retirar do MP a competência para a execução da multa penal, considerado o teor do art. 129 da CF (3), segundo o qual é função institucional do MP promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Promover a ação penal significa conduzi-la ao longo do processo de conhecimento e de execução, ou seja, buscar a condenação e, uma vez obtida esta, executá-la. Caso contrário, haveria uma interrupção na função do titular da ação penal.

Ademais, o art. 164 da Lei de Execução Penal (LEP) (4) é expresso ao reconhecer essa competência do MP. Esse dispositivo não foi revogado expressamente pela Lei 9.268/1996.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reconheceram a legitimidade exclusiva da Fazenda Pública para promover a execução da multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado referida no art. 51 do CP.

O ministro Marco Aurélio afirmou que, ante a transformação legal em dívida de valor, consoante o dispositivo impugnado, a multa em questão deixou de ter conotação penal. Já o ministro Edson Fachin, apesar de assentar o caráter de sanção criminal da pena de multa em referência, reconheceu a atribuição da advocacia pública para iniciar sua cobrança perante o juízo de execução fiscal.

(1) CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

(2) CF: “Art. 5º (…) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…) c) multa;”

(3) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

(4) LEP: “Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.””

ADI 3150/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.12.2018. (ADI-3150)

AP 470/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12 e 13.12.2018. (AP-470)

Portanto, os julgados recentes da Corte Suprema, mencionados acima, demonstram estar superado o entendimento que culminou na edição da Súmula 693 pelo STF, em razão das consequências do inadimplemento da multa na execução da pena corporal. Também restaram consolidadas sua natureza penal e a competência para sua execução. Assim, deve ser enfrentado o mérito e concedida a ordem de habeas corpus em favor do agravante.