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Notas sobre julgados do STF – I

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Notas sobre julgados do STF – I

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Pretendo fazer postagens rápidas sobre alguns dos HCs e RHCs, patrocinados pela Defensoria Pública da União, julgados pela 2ª Turma do STF no 1º semestre de 2016, apresentados em tabela já publicada no presente.

Serão breves observações, curiosidades e sugestões de leitura sobre os assuntos que entendo mais relevantes para quem se interessa por direito penal, processo penal e também por princípios da Defensoria Pública.

Inicio com 2 temas.

Brasília, 27 de julho de 2016

 

Maus antecedentes e período depurador – 5 anos após extinta a pena, a condenação anterior não pode mais ser utilizada como maus antecedentes – tal entendimento torna-se cada vez mais consolidado no STF:

HC 133077, HC 124017, HC 128153, HC 133978

 

Aplicação do princípio da insignificância no crime de porte de arma (Lei 10.826/03, artigo 16) – portar cartucho de munição como pingente é fato atípico, aplicando-se ao caso o princípio da insignificância – a conduta do paciente não gerou qualquer dano ou perigo relevante para a sociedade:

HC 133984

 

 

Direito

Conduta social e maus antecedentes – circunstância judicial

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Conduta social e maus antecedentes – circunstância judicial

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Foi julgado e provido, pela 2ª Turma do STF, o RHC 130132, em que havia uma discussão interessante a respeito do que seria a circunstância judicial “conduta social”.

As instâncias anteriores tinham considerado como conduta social negativa a existência de antecedentes criminais.

A DPU refutou tal entendimento, sustentando no recurso ordinário que tal circunstância deve observar a relação da pessoa no ambiente familiar, de trabalho, cotidiano enfim, não guardando pertinência com questões processuais.

A tese da Defensoria foi acolhida, nos termos da ementa abaixo transcrita:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido.” (RHC 130132, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)

 

Brasília, 3 de julho de 2016

Direito

Haja instabilidade

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Haja instabilidade

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Fui intimado dias atrás do acórdão prolatado no HC 94620, julgado pelo Plenário do STF, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

O citado writ discutia, em suma, questões atinentes à dosimetria penal, entre elas a consideração de feitos em andamento como maus antecedentes.

O início do julgamento deu-se em 12 de março de 2009, oportunidade em que fiz minha primeira sustentação oral no Plenário da Suprema Corte. Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski denegando a ordem, o Ministro Cezar Peluso pediu vista.

O habeas corpus em questão voltou à mesa após a apreciação do RE 591054, com repercussão geral reconhecida, em que se discutia justamente a consideração ou não dos processos penais em andamento como maus antecedentes. O mencionado recurso teve seu julgamento iniciado em 5 de junho de 2014, sendo concluído em 17 de dezembro de 2014. Por maioria de 6 votos a 4, decidiu-se que feitos em andamento não configuram maus antecedentes. Compuseram a corrente vencedora os Ministros Marco Aurélio (relator), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello. Votaram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Como pode se observar, todos os Ministros que votaram no citado recurso ainda integram o STF na data atual. Posteriormente, foi nomeado o Ministro Edson Fachin que, de qualquer modo, não seria capaz de mudar a maioria formada.

Por isso, quando o Ministro Teori Zavascki, sucessor do Ministro Cesar Peluso, levou o HC 94620 para continuidade de julgamento, pensei que a questão dos maus antecedentes seria decidida sem maiores debates.

Entretanto, para minha surpresa, mesmo a retomada da apreciação do HC tendo ocorrido 6 meses após o final do julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral, a Corte sinalizou revisão de seu entendimento. Reitero: não houve mudança na composição do Tribunal que justificasse tal alteração. Ao final, ordem foi concedida em parte, adiando-se a revisita ao tema. Todavia, chamaram a atenção as discussões ocorridas na sessão do Pleno do STF de 24 de junho de 2015, oportunidade em que se concluiu o julgamento.

O Ministro Ricardo Lewandowski, atual presidente, chegou a declarar durante os debates no HC 94620:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE E RELATOR) – Bom, o julgamento não terminou ainda, enquanto não for proclamado o resultado, todos nós podemos mudar o nosso voto. Na verdade, eu sinto um certo desconforto em proclamar um resultado que não reflete o sentimento do Plenário atualmente. Essa é que é a verdade.

Eu até, como antecipei o meu voto, porque entendi que o Ministro Teori também estava se curvando ao princípio da colegialidade, e eu também respeito muito esse princípio, no fundo, acabei levando o eminente Ministro Fachin a também concluir nesse sentido. Mas essa não é a vontade presente do Plenário, eu acho que nós poderíamos retomar, vamos fazer uma nova votação. ”

Ao que parece, novo processo será escolhido para a rediscussão da matéria.

Feitas as colocações acima, algumas perguntas se impõem:

  1. Qual o sentido do instituto da repercussão geral, para se mudar a decisão meses depois, estando o STF com a mesma composição? Os processos apreciados pelo Tribunal sob essa sistemática passam por extenso e demorado debate, com a participação de terceiros, sustentações, memoriais. Não são decisões tomadas subitamente em ações que jorram em abundância diariamente.
  2. Como pode a Corte reclamar do excesso de feitos se ela mesma estimula o desrespeito a seus julgados ao mudar de posição inopinadamente?
  3. Por fim, como se atribuir, em matéria penal, a possibilidade de o Ministério Público, titular da ação penal pública, escolher outro feito para servir de paradigma? Transcrevo o andamento extraído do sítio eletrônico do STF, constante, aliás, do extrato de ata:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto ora reajustado do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Penais que proceda ao novo cálculo da pena dos pacientes, devendo considerar como circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria, tão somente a culpabilidade e as conseqüências do crime, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que denegavam a ordem. O Tribunal se pronunciou no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no RE 591.054, e, nesse sentido, o Ministério Público Federal envidará esforços para identificar um caso para submeter ao Plenário oportunamente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 24.06.2015.”

A Defensoria Pública também será chamada a escolher processos paradigmas ou essa possibilidade somente será concedida ao MP? Também somos carreira de Estado, também patrocinamos incontáveis feitos em matérias que nos são atinentes.

Qual será o critério da escolha feita pela parte? Um caso concreto que demonstre bem o acerto de sua posição? Quanto ao tema específico, o parecer da Procuradoria Geral da República foi no sentido da consideração de processos em andamento como maus antecedentes, posição coincidente, aliás, com a do Presidente do STF. Embora os recursos sob a sistemática da repercussão geral tenham como objetivo a fixação de uma tese, ao contrário das ações de controle concentrado, veiculam caso concreto que pode, sim, influenciar no ânimo do Julgador. Assim, a invocação de um processo em andamento pelo crime de furto simples para a configuração da circunstância judicial maus antecedentes tem peso distinto da invocação de um homicídio qualificado. A escolha será dada ao titular da ação penal, que inclusive já se posicionou quanto ao assunto?

Nem sempre os feitos indicados são os melhores para se debater um tema, mas presume-se que o Juiz que o escolheu é imparcial. Em matéria penal o Ministério Público é parte, é o autor das ações penais públicas, mesmo que possa também exercer a função de custos legis.

Por enquanto não tive notícias da indicação de outro processo. Espero permaneça assim, por todas as razões acima indicadas e também porque, convenhamos, se a reincidência que invoca decisões transitadas em julgado para majorar a pena já é de duvidosa constitucionalidade, o que se dizer de um mero processo ainda em trâmite? Processos que podem resultar em absolvição serão usados para majorar a pena em outras acusações, um absurdo facilmente compreensível e plausível. A pessoa deve pagar pelo que fez, correspondendo a cada ato uma resposta adequada e proporcional do Estado-Juiz. O que sobejar deve ser rechaçado, em respeito aos princípios do juiz natural, do estado de inocência e da vedação do bis in idem. Pensavam que essa página já tinha sido virada. Ledo engano.

Brasília, 8 de dezembro de 2015

Direito, Diversos

Um dia de luta

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O e-mail abaixo transcrito foi enviado aos meus colegas Defensores Públicos Federais. Ele não contém nada de sigiloso ou que envolva a intimidade de qualquer assistido, pelo que pode ser lido sem restrições por qualquer um.

É o resumo de um dia extremamente cansativo, de lutas, reuniões, sustentação oral, presença no STF, mas igualmente satisfatório pela sensação não só de dever cumprido, mas da luta por uma causa de forma intensa e integral.

Ser Defensor não é fácil em uma série de circunstâncias, mas é extremamente gratificante na maioria delas.

A luta pelos mais fracos nunca é fácil, as vitórias fáceis não têm a menor graça.

Brasília, 16 de setembro de 2015

Gustavo de Almeida Ribeiro

Eis o e-mail:

Colegas, temos tido tantas atividades ultimamente que mal tenho conseguido comentar, mas algumas coisas, que nos dão satisfação e sensação de dever cumprido, eu gostaria de compartilhar com os colegas. Não por vaidade pessoal (talvez um pouco, sou humano – risos), mas principalmente por ver a DPU, problemas remuneratórios à parte, se firmar e ser reconhecida na marra, mesmo apesar das dificuldades que enfrentamos.

1.            Hoje, eu e o Dr. Haman estivemos na CNBB. Particularmente, saí muito satisfeito. Senti interesse por parte dos Bispos, que perguntaram, quiseram mais informações, deram sugestões. Pediram a nossa presença nas dioceses pelo país para o compartilhamento de apoio e atuação. Distribuímos material que tínhamos preparado com o apoio da Imprensa e da Keite Camacho, que hoje trabalha com o Antonio Ezequiel, contendo endereços, informações básicas e quatro processos relevantes no STF para eventual apoio da CNBB.

2.            Mais tarde fui para o STF sustentar o HC 128554, impetrado pela Tatiana Lemos (fico devendo os nomes dos demais colegas) em que se discutia a confirmação da presença do THC em pequena porção de maconha (2 gramas) apreendida com soldado que prestava serviço militar obrigatório para a configuração da materialidade do delito.

Estimulado pelas recentes discussões sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, resolvi subir à tribuna para destacar os ainda maiores discrepância e anacronismo caso prevaleça o entendimento que vai se configurando majoritário no RE 635659 em relação ao ultrapassado artigo 290 do CPM.

Sustentação oral tem umas coisas curiosas e sou bem rigoroso comigo. Já teve dias em que ganhei e pensei: “é, foi bem mais ou menos”. Hoje perdi, mas notei que causei um constrangimento grande principalmente para os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. O voto do Ministro Celso de Mello foi tão favorável, que quem perdeu a última frase achou que ele votou pela concessão da ordem (vi duas meninas comentando isso, aliás). Gosto disso. Prefiro ganhar, é claro, mas tirar os Ministros da zona de conforto e fazer um julgamento unânime com apoio em um precedente do Plenário se arrastar por boa parte da sessão sempre me deixa satisfeito. A DPU não aparece para cumprir tabela.

3.            Ultimou-se o julgamento do HC 126315 em que se questionava a consideração de maus antecedentes passado o período depurador de 5 anos, tal como ocorre na reincidência. A Ministra Cármen Lúcia levou voto-vista concedendo a ordem em menor extensão, no que foi acompanhada pelo Ministro Teori Zavascki. O Ministro Celso de Mello acompanhou os votos já proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, sendo a ordem concedida por 3 a 2.

“Decisão: Após o voto do Relator, concedendo a ordem, no que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pela Ministra Cármen Lúcia. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 17.03.2015.”

“Decisão: A Turma, por votação majoritária, deferiu o pedido de habeas corpus para restabelecer a decisão proferida pelo TJ/SP nos autos da Apelação n. 0005243-89.2010.8.26.0028, no que diz respeito à quantidade de pena aplicada, e determinou, ainda, ao Tribunal de origem que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, nos termos do voto do Relator, vencidos, em menor extensão, os Senhores Ministros Cármen Lúcia e Teori Zavascki, que deferiam parcialmente a ordem. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 15.09.2015.”

4.            Está na pauta do Plenário do STF para amanha o julgamento dos embargos de declaração no RE 855178 em que se discute a solidariedade no fornecimento de medicamentos. Nesse processo a luta foi tão grande, que após o resultado ele merece um e-mail próprio. O Antonio Ezequiel terminou agora à noite os memoriais e recebi, no final da tarde, e-mail da professora da USP, Sueli Dallari, contendo parecer assinado por diversos professores de várias áreas manifestando-se em favor da solidariedade. O contato insistente com a professora foi feito pelo Gustavo Zortéa. Assinam o documento, entre outros:

Sueli Gandolfi Dallari – Advogada, Professor Titular da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo; Coordenadora Científica do Núcleo de Pesquisa de Direito Sanitário da USP; Diretora Geral do Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário – CEPEDISA

Fernando Mussa Abujamra Aith – Advogado, Professor Doutor da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo. Vice-Coordenador Científico do Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da USP. Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo / Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário – CEPEDISA

Dalmo de Abreu Dallari – Advogado, Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo / Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário – CEPEDISA

Helena Akemi Watanabe – Enfermeira, Professora Doutora da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo. Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo / Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário – CEPEDISA

Paulo Roberto do Nascimento – Cientista social, Analista Sociocultural – Secretaria de Estado da Saúde/SP. Pesquisador do Núcleo de Pesquisa em Direito Sanitário da Universidade de São Paulo / Centro de Estudos e Pesquisas de Direito Sanitário – CEPEDISA

Transcrevo a conclusão:

“A competência comum, portanto, enseja a responsabilidade solidária e o dever de todos os entes federativos de cuidar da saúde dos cidadãos de forma universal e integral. Compreender a competência comum e a responsabilidade solidária de maneira diferente seria limitar o direito à saúde em evidente violação às determinações constitucionais. A competência comum para cuidar da saúde, determinada pelo Art. 23, II, da Constituição Federal, configura-se como um cláusula pétrea e fundamental para a proteção do direito social à saúde no Brasil, tal como reconhecido pelos Arts. 6o e 196 da Carta. Nenhuma norma infraconstitucional terá, jamais, o poder de limitar o direito do cidadão ou de coletividades específicas de exigir de qualquer dos entes federativos (inclusive dos três ao mesmo tempo) o cumprimento do dever estatal de garantia do direito à saúde.”

Ainda somos poucos e temos nossas limitações, mas estamos nos tornando adversários mais organizados e experientes.

Abraços,

Gustavo Ribeiro