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Norma penal em branco e complemento por decisão judicial

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Norma penal em branco e complemento por decisão judicial

 

O HC 177996, impetrado pela DPU perante o STF, trouxe discussão bem interessante: complemento de norma penal em branco por decisão judicial precária.

O paciente foi acusado de manter em depósito camarões importados da Argentina, pelo que teria incorrido na conduta tipificada no artigo 334-A, §1º, IV, do Código Penal.

Transcreve-se, para melhor compreensão:

“Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 1o Incorre na mesma pena quem:  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º – Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.  (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)”

Todavia, a proibição que pesava contra o paciente da impetração era advinda de decisão liminar proferida em ação civil pública, que gerou a expedição, pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, de circular, na qual informa a suspensão das autorizações de importação de camarões da espécie Pleoticus muelleri. Ou seja, não havia proibição emanada de Lei, como expressamente estabelecido pelo inciso IV do §1º do artigo 334-A do CP, vedando a importação da mencionada espécie de camarão.

O juízo de primeiro grau havia absolvido sumariamente o paciente, sendo a decisão reformada pelo TRF da 4ª Região e, em seguida, mantida pelo STJ.

Já no STF, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu a ordem, restabelecendo a decisão de primeiro grau:

“O Juízo de origem, competente para o exame dos elementos de
prova pertinentes à causa e à atribuição da consequência jurídica
adequada aos fatos apurados, assentou a atipicidade da conduta
imputada ao paciente, pois não se trata de mercadoria proibida por lei, razão pela qual não lhe imputou contornos penalmente relevantes. Invoco, portanto, as razões declinadas na sentença absolutória para reconhecer a atipicidade da conduta.”

Para os interessados, coloco links para a petição inicial do HC impetrado pela DPU perante o STF e para a decisão monocrática do Ministro Alexandre de Moraes.

Em tempo, o HC foi impetrado pelo colega Heverton Gisclan.

Petição inicial HC 177996 STF

Decisão monocrática HC 177996 STF

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 14 de abril de 2020

Direito

Contrabando de alho

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Contrabando de alho

Segue, abaixo, texto escrito por minha colega Tarcila Maia, contando o caso de pessoa que ficou presa por contrabando de alho.

É sempre uma oportunidade de reflexão.

Brasília, 26 de agosto de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Contrabando de alho

 

Tarcila Maia Lopes, Defensora Pública Federal

 

Ser defensora na área criminal e se identificar como abolicionista/minimalista (no meu caso, minimalista) é se deparar todo dia com situações que considero absurdas: já vi processo criminal de tentativa de furto de algumas telhas de alumínio, de uma pessoa acusada de furto porque recolheu notas de dinheiro que voaram de uma agência bancária explodida, entre outras… Mais recentemente, um colega defensor me contou um caso que me chamou muito atenção e sobre o qual eu nunca tinha ouvido falar: contrabando de alho. Sim, alho, aquele tempero maravilhoso que tenho sempre em casa. Comentei o caso no Twitter e daí surgiu o convite para fazer esse texto.

Primeiro, vamos à dogmática jurídica. O crime de contrabando está previsto no artigo 334-A do Código Penal, que diz o seguinte:

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§1º Incorre na mesma pena quem:

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Como qualquer pessoa que goste de cozinhar sabe, alho não é um produto proibido no Brasil. Porém, sua importação precisa seguir alguns trâmites administrativos. Assim, quem traz alho para o Brasil sem a devida autorização dos órgãos de controle brasileiros comete, em tese, o crime previsto no artigo 334-A, II do Código Penal.

No caso que me foi contado, um cidadão estava transportando 141 sacos de alho num carro e foi preso em flagrante pela Polícia Federal. Dois dias depois, foi realizada audiência de custódia e o cidadão teve sua prisão preventiva decretada. Segundo a decisão, como o autuado tinha outras acusações de crime, inclusive de contrabando, era necessário “cessar sua conduta delituosa”. A DPU fez pedido de reconsideração desta decisão e depois impetrou habeas corpus em favor do assistido. De nada adiantou. Ele permaneceu preso até a sentença, quase três meses depois, quando foi absolvido porque não havia laudo comprovando que o alho transportado era proveniente de fora do país. O MPF apelou desta decisão.

O que achei curioso nesse caso foi que eu jamais imaginaria que houvesse comércio clandestino de um produto tão comum quanto alho. Além disso, como boa minimalista que sou, acho que o Direito Penal não deveria ser usado nesses casos. Dois dos princípios fundamentais do Direito Penal são a fragmentariedade e a intervenção mínima. Parece-me que o Direito Administrativo é suficiente para tutelar o bem jurídico neste caso. Não se trata de uma conduta violenta, que cause perturbação social. Nesses casos, eu acho que o Direito Penal mais atrapalha que ajuda. Por isso, no Twitter, ironizei afirmando que a conduta era super perigosa.

Por fim, fiquei impressionada com a desproporção da prisão cautelar nesse caso, porque o assistido foi absolvido. E, ainda que não fosse, a pena máxima do contrabando é de 5 anos, o que, para pessoas como o cidadão que a DPU defendeu, que é primário, faria com que ele tivesse de cumprir pena no regime aberto ou, na pior das hipóteses, no regime semiaberto. Se ele fosse condenado, teria permanecido preso cautelarmente (quando se presume a inocência dele) em um regime mais gravoso do que quando ele tivesse sido condenado. E isso não é proporcional de forma alguma. Aqui, nem precisa ser minimalista como eu para pensar assim: os princípios mais básicos do Direito Penal e do Processo Penal já seriam suficientes para evitar prisões como esta.

Por conta de casos como este, penso que ser defensora na área criminal é muito mais do que atuar na defesa de pessoas como este assistido da história. É assumir um papel de denúncia de um sistema criminal extremamente violento, expondo situações reais de injustiça, na esperança que outras pessoas sejam tocadas por nossos relatos e possamos mudar um pouco essa realidade.

Recife, 26 de agosto de 2019

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Importação de sementes de maconha e atipicidade – apontamentos

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Importação de sementes de maconha e atipicidade – apontamentos

 

Colocarei abaixo o texto que elaborei como preparação para a sustentação oral em 2 habeas corpus julgados e concedidos, em 11/09/2018, pela 2ª Turma do STF (HC 144161 e HC 142987), tratando da questão atinente à importação de sementes de maconha.

Não se trata de uma petição, mas de um roteiro de sustentação oral, pelo que os aspectos de oratória fazem com que a estruturação seja um pouco distinta.

Achei que os Ministros que votaram pela concessão da ordem adotaram fundamentos diferentes cada um, por isso que em uma sustentação devemos tentar expor o máximo de fundamentos possíveis. Não há segunda chance.

Brasília, 15 de setembro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

SUSTENTAÇÃO ORAL – IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA

 

– 2 HCS em pauta sobre o tema: HC 144161 e HC 142987

– Há ainda 2 nas listas de agravo do Min. Dias Toffoli: HC 144762 e HC 143557

 

Tema: IMPORTAÇÃO DE POUCAS SEMENTES DE MACONHA E ATIPICIDADE

 

Matéria que encontra divergência no STJ entre suas 2 Turmas criminais, 5ª e 6ª, sendo esta favorável às teses defensivas.

No STF, a 1ª Turma foi contrária, não havendo julgado colegiado da 2ª Turma sobre o tema.

A sustentação oral tratará mais do HC 144161, mas abordará também aspectos do HC 142987, dada a enorme semelhança dos casos.

O HC 144161 discute a importação, pelo paciente, de 26 sementes de maconha, com o objetivo de uso próprio.

 

Pontos:

 

1) A denúncia narrou contrabando, todavia, foi recebida pelo TRF3 como tráfico internacional, apesar de tais fatos não serem imputados na inicial acusatória. Ao contrário, o MPF deixou claro não ver na conduta do paciente qualquer intenção de traficar drogas.

Em suma, houve ofensa ao princípio acusatório, pois a inicial descreve uma conduta e a denúncia foi recebida por outra (contrabando / tráfico internacional). Os fatos narrados no recebimento da denúncia estão divorciados desta, sendo até mesmo contrários ao quanto afirmado pela Procuradoria da República na exordial e no recurso em sentido estrito destinado ao TRF.

Ainda que a questão estivesse adstrita à capitulação jurídica, melhor sorte não restaria à decisão que recebeu a exordial. A capitulação jurídica não pode ser alterada na fase de recebimento de denúncia, conforme pacificamente assentado na jurisprudência do STF:

LER TRECHOS DO INQUÉRITO 3997 E CITAR QUE O INQUÉRITO 4146 segue a mesma linha.

“(…) Convém lembrar que: “Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar” (HC 87324, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 18.5.2007). (…)” (Inq 3997, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 23-09-2016 PUBLIC 26-09-2016)

 

No mérito:

 

2) A quantidade de sementes importadas indica que seu objetivo era o consumo próprio e não a venda.  Isso foi levado em conta pelo Min. Gilmar Mendes quando da concessão de liminar.

O STF está analisando o RE 635.659 que discute a descriminalização de posse de pequena quantidade de droga para uso próprio, com 3 votos favoráveis à tese esgrimida pela Defensoria Pública paulista.

Como invocado pelo Min. Roberto Barroso ao proferir voto no mencionado recurso, bem como ao deferir liminares em habeas corpus versando sobre o tema em análise sob sua relatoria, o uso de pequena quantidade de droga diz respeito à vida privada, à individualidade, sendo desproporcional sua punição na seara penal.

 

3) Há ainda outro aspecto que precisa ser considerado. Como a importação deu-se para consumo próprio, o artigo aplicável ao caso é o 28 da Lei 11.343/06, que não prevê entre as condutas típicas a importação de drogas. Por isso, a 6ª T do STJ tem entendido pela atipicidade de conduta.

“2. Todavia, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato.” (AgRg no REsp 1658928/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)

 

4) Além disso, semente de maconha não apresenta a substância proscrita THC. É a planta produzida a partir da semente que pode ser utilizada para a preparação da droga. No caso, seria punir a preparação da preparação, conforme observado em diversos pareceres ofertados pela PGR em habeas corpus versando sobre o tema, como, por exemplo, no outro que será apreciado hoje, o HC 142987:

“22. Nesse sentido afirmou o Laudo Pericial elaborado pelo Setor TécnicoCientífico do Departamento de Polícia Federal, juntado às fls. 22 dos autos: “Segundo publicação da UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime) “Recommended Methods for the identification and analysis of cannabis and cannabis products” os frutos aquênios (popularmente conhecidos como “sementes”) da planta Cannabis sativa não apresentam tetraidrocanabinol (THC), princípio ativo da maconha, em sua composição, portanto, não são capazes de produzir efeitos entorpecentes e/ou psicotrópicos, nem causam dependência física ou psíquica” (fls. 25, grifos do original).”

A semente não é capaz de entorpecer, de causar dependência.

 

5) Por fim, cabe destacar a enorme desproporcionalidade em se condenar por tráfico internacional, crime que prevê penas elevadas, pessoa que importou algumas sementes de maconha para uso próprio.

Em momento algum se cogitou de objetivo de mercancia, de enriquecimento, de lucro, mas tão somente de uso pessoal.

Tratar quem importou sementes de maconha para si como traficante internacional significa, no mínimo, a imposição de mácula profunda, ainda que, eventualmente, a pena imposta venha a ser substituída por restritiva de direito. As pesquisas pela internet prestam-se a expor a vida de todos que buscam emprego, estudo.

Também não deve prevalecer a possibilidade de processo pelo contrabando em razão da internalização de duas dúzias de sementes, sendo a conduta incapaz de ofender o bem jurídico protegido.

 

Assim, pede-se a concessão da ordem, reconhecendo-se a atipicidade da conduta praticada.