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Direito

Insignificante é o fato

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Insignificante é o fato 

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Aproveito os minutos finais aqui na DPU nesse final de sexta imprensada no feriado para iniciar um texto sobre assunto já repetido à exaustão: o princípio da insignificância deve observar o fato e não seu autor, sob pena de se cair em situações que beiram o ridículo, como as duas que exporei abaixo.

Friso que são apenas exemplos e que poderia invocar casos semelhantes aos borbotões. Quem quiser fazer o teste, basta colocar na pesquisa de jurisprudência do STF: furto, insignificância e Defensoria (incluindo as decisões monocráticas).

No HC 122.052, o paciente, por ter registro criminal, chegou a ser preso preventivamente por um furto simples de uma faca no valor de R$ 1,99, devidamente restituída. A ordem só foi concedida pelo Ministro Teori Zavascki após passar por todas as instâncias e chegar ao STF. A decisão está disponível no site do Tribunal.

Já no HC 132.203, a 1ª Turma do STF concedeu a ordem em caso envolvendo militar por entender que, considerando-se que o paciente possuía 0,02g de maconha para uso próprio, tal quantidade seria apenas um resquício. Calha transcrever o voto do Ministro Roberto Barroso:

“O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – Presidente, portanto, era um jovem que prestava serviço militar obrigatório e, no momento em que foi surpreendido, não estava de serviço, não portava arma, não desempenhava função sensível à organização militar e a quantidade era ínfima: 0,02 g de maconha. Não dá nem para acender (a informação é de que não dá nem para acender). Portanto, o crime é impossível. Consequentemente, não há como a condenação. Portanto, eu estou acompanhando o Relator.”

O mero registro criminal ou o fato de o rapaz prestar serviço militar obrigatório (o que o coloca sob rigor do Código Penal Militar, ainda não atualizado quanto a várias questões, inclusive a das drogas) impede a aplicação do princípio da bagatela?

Em caso de resposta positiva ao questionamento acima, algumas situações surgem:

Para quem tem contra si condenação criminal, devo concluir que a subtração de um pãozinho francês é relevante, ainda que seja para saciar a fome. Isso chega todos os dias às minhas mãos, mas quando cai na grande imprensa vira escândalo (lembram-se da moça da limpeza que pegou o bombom?).

O princípio da insignificância é aplicado em crimes sem violência ou ameaça e com pequena ofensividade. É justificável, em um país como o nosso, o enorme gasto de tempo e dinheiro com furtos de comida, roupas, produtos de higiene, abarrotando os Tribunais e atrasando o julgamento de assuntos mais importantes? Claro que à defesa cabe recorrer, sobrevindo condenação, ainda mais em se tratando desse tipo de acusação, o que significa aumento considerável do número de processos.

As condições dos presídios são de todos conhecidas. Vamos abarrotá-los ainda mais com prisões cautelares e definitivas de pessoas acusadas de pequenos furtos, gerando as consequências nefastas de sempre?

É preciso aceitar que o fato praticado é que deve ser considerado insignificante, independentemente da vida pregressa de seu autor.

Claro que a insignificância não está apenas no valor da coisa, mas deve ser olhada de forma detalhada, considerando-se todas as circunstâncias do caso e não fórmulas pré-concebidas. Tal medida pode impedir condenações exageradas que ofendam a proporcionalidade.

Não ignoro a opinião daqueles que dizem que crime é crime e que nada deve ser desconsiderado. Pessoalmente, sou contra excessos libertários e, mais ainda, punitivos, mas ainda que concordasse com a afirmativa acima, deixaria a pergunta: certo, todo crime deve ser punido, mas por que até hoje o Brasil é muito mais rigoroso com alguns que com outros? Aceitar que as coisas são assim mesmo é admitir que o direito penal tem destinatário certo, os pobres, por outro lado, dizer que as coisas já mudaram é ingenuidade. Em suma, enquanto empresários e políticos acumularem inúmeros processos sem conhecerem, por um dia sequer, o lado de dentro da cela, a afirmativa inicial do parágrafo será refutável pela mera análise da realidade.

Seja como for, em furto, descaminho, pesca famélica, rádio comunitária, o que importa é o caso concreto e não o que já tenha feito o acusado anteriormente ou sua condição pessoal. Nosso sistema penal já é desigual o bastante, não precisamos piorá-lo.

Brasília, 9 de setembro de 2017

Direito

Contravenção penal e substituição da pena

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Contravenção penal e substituição da pena

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Compartilho, para quem estuda o tema, meu roteiro de sustentação oral no HC 132342, julgado e concedido pela 2ª Turma do STF na sessão de 30/08/2016.

Sequer cheguei a sustentar a impetração, pois, tão logo assomei à tribuna, o Ministro Dias Toffoli, relator, avisou que estava concedendo a ordem, pelo que abri mão da minha manifestação oral.

Após concedido o habeas corpus, o tema parece simples e indiscutível, mas, em minha opinião, não era bem assim.

 

HC 132342

O paciente foi condenado pela suposta prática de contravenção – vias de fato – a 20 dias prisão simples, por episódio ocorrido no âmbito de relação familiar.

A pena privativa de liberdade no regime aberto foi substituída pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul pela restritiva de direitos.

O STJ proveu recurso ministerial para restabelecer a pena corporal.

Inicialmente, importa lembrar que o artigo 44 do Código Penal veda a substituição da pena para crimes praticados com violência ou grave ameaça. As contravenções não estão inseridas na vedação, sendo a extensão indevida na seara do Direito Penal, em obediência ao princípio da legalidade estrita.

Não se desconhece, todavia, o precedente firmado pelo Plenário do STF, no HC 106.212, em que a vedação da aplicação dos dispositivos da Lei 9.099/95 aos crimes cometidos no âmbito de proteção da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) foi estendida também às contravenções penais, por unanimidade.

Por sua vez, a ADI 4424 entendeu que a ação penal relativa à lesão corporal resultante de violência doméstica é pública incondicionada.

Ambos os precedentes, HC 106.212 e ADI 4.424, indicam preocupação em se proteger a mulher, seja dispensando a representação, seja afastando os institutos despenalizadores da Lei 9099/95.

Já no caso do HC 132.342 a situação é distinta, já tendo sido imposta condenação em desfavor do paciente, recaindo a discussão tão somente sobre a forma de execução dos 20 dias de pena fixados.

Além da legalidade estrita, considerando-se que a vedação refere-se somente aos crimes e não às infrações penais em geral, a impossibilidade de substituição ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, principalmente em um país com graves problemas em seu sistema prisional, reconhecidos em recentes julgados da Suprema Corte.

O voto condutor do Ministro Gilmar Mendes no RE 641.320 observou que 17 Estados da Federação não possuem regime aberto para o cumprimento de pena.

Por sua vez, a súmula vinculante 56, recentemente editada, vedou a colocação do preso em regime mais gravoso que o da condenação.

No exame da cautelar na ADPF 347, o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional dos presídios brasileiros em decorrência da violação massiva dos direitos fundamentais.

Em suma, não há sentido em se colocar uma pessoa condenada a 20 dias a prisão simples nessa condição.

Pior ainda, parte da doutrina defende que tal conduta sequer deveria ser tipificada pelo Direito Penal, a ser invocado apenas em ofensas mais relevantes.

No habeas corpus em questão já há imposição de pena, não questionada na impetração. A discussão trazida diz respeito apenas à forma de execução da pena fixada, em NADA enfraquecendo a proteção à mulher, sem deixar, contudo, de se observar a legalidade e a razoabilidade em favor do paciente.

Brasília, 2 de setembro de 2016