Julgados de destaque II

 

Apresento, abaixo, mais dois habeas corpus, impetrados pela DPU e julgados pela 2ª Turma do STF, que entendo trazerem aspectos interessantes para reflexão.

Já fiz alguns comentários sobre eles em meu Twitter, mas aproveito para destacá-los agora já com os respectivos acórdãos publicados.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 10 de dezembro de 2019

 

HC 152001 – tráfico de drogas e dosimetria penal

“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.” (HC 152001 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Questão que aporta com alguma frequência no STF, levada pela Defensoria Pública. Diz respeito à dosimetria penal no tráfico de droga. Houve longo debate na apreciação da causa, sendo a ordem concedida após empate por 2 a 2 na votação.

Em suma, o STJ entendeu que a quantidade de droga, por si só, serviria para afastar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que ela comprovaria o envolvimento do acusado com organização criminosa, mesmo esse entendimento tendo sido afastado pelas instâncias ordinárias.

Os Ministros que concederam a ordem, Gilmar Mendes e Edson Fachin, discordaram do posicionamento do STJ, que havia afastado a causa de diminuição de pena acima mencionada pela mera presunção.

Transcrevo trecho do voto do Min. Gilmar, redator do acórdão:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Isso. E aí eu cito a mesma doutrina. Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena.

Assim, a quantidade e natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptos a comprovar envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas.”

Colaciono abaixo parte do voto do Min. Edson Fachin:

“Nesse diapasão, afora as conjecturas genéricas declinadas no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que demonstre que o ora agravante efetivamente se dedique a atividades delituosas ou, ainda, que integre organização criminosa. Ademais, importa salientar que se trata de réu primário e inexistem antecedentes desabonadores, como registrou a sentença primeva.”

Como mencionado acima, houve longo debate, pelo que vale a pena ler a íntegra do acórdão da 2ª Turma do STF.

 

HC 157014 – internet – serviço de valor adicionado e insignificância

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DO MÍNIMO POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – Agravante condenado no Superior Tribunal de Justiça pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por considerar que a conduta de disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel configura crime formal e de perigo abstrato. II – A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não. III – Na específica situação dos autos, a jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta, sendo indevida, portanto, a invocação pura e simples da gravidade em abstrato do delito. IV – Agravo regimental a que se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus, com o restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau de jurisdição.” (HC 157014 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Discutiu-se nesse habeas corpus se a conduta praticada pelo paciente, fornecimento de internet, é, ou não, serviço de telecomunicação (ou de valor adicionado) ou se, ainda, pode ser abarcada pelo princípio da insignificância. Após empate na votação, a ordem foi concedida.

Pelo que entendi, o Min. Ricardo Lewandowski, primeiro a divergir da Ministra Cármen Lúcia, relatora, acabou por entender mais relevante a consideração da baixa ofensividade da conduta. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes destacou que o fornecimento de internet não se enquadra como serviço de telecomunicação, não sendo, portanto, aplicável o artigo 183 da Lei 9472/97.

Achei relevante a fala do Min. Ricardo Lewandowski sobre a criminalização cada vez maior das condutas cotidianas:

“O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Senhora Presidente, e também Relatora, estamos diante de uma situação que me parece preocupante.

Tenho reafirmado, vez ou outra, que estamos criminalizando os fatos e os atos da vida cotidiana. Parece-me que o caso sob exame enquadra-se nessa circunstância.”