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Insignificância e o mal além da prisão

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Insignificância e o mal além da prisão

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Pretendo ser sucinto na explicação a seguir. Acho que ela é importante, principalmente para os que não são da área do direito entenderem as consequências de uma condenação penal.

Muitas vezes, em minhas postagens no Twitter, noticio a condenação de pessoas pelo crime de pesca proibida, descaminho, furto de alimentos, em que a Defensoria Pública havia pedido a aplicação do princípio da insignificância.

Percebo que ocorre uma confusão, normal, eu diria, entre condenação e prisão.

Sim, muitas das pessoas condenadas, mesmo pelos chamados delitos de bagatela[1] (furtos de comida ou peças de roupa, descaminho praticado por sacoleiros), acabam ficando presas, seja por prisão processual (preventiva), seja para execução da sentença condenatória.

Todavia, vários desses acusados, atendidos pela Defensoria Pública, responderam ao processo em liberdade e foram condenados a penas restritivas de direitos, pelo que nunca ficaram presos.

Claro, entre as duas situações, a segunda é mais branda, mas é equivocado achar que não havendo pena que retire a liberdade da pessoa, não há consequências gravosas.

Citarei algumas.

A pessoa condenada a pena restritiva de direitos fica com seus direitos políticos suspensos, conforme decidido pelo STF no RE 601182, com repercussão geral reconhecida. Em suma, um rapaz condenado a pena de prestação de serviços à comunidade que precise tirar título de eleitor para obter emprego, poderá encontrar dificuldades (curioso observar que o STF permitiu que parlamentar condenado ao regime semiaberto continuasse exercendo suas funções durante o dia).

Muitas vezes, a prestação pecuniária imposta é elevada, principalmente se comparada à renda do apenado (nem sempre há flexibilidade por parte do julgador, sendo comum que questões como essa cheguem às minhas mãos em processos perante o STF).

Também a prestação de serviço à comunidade, por vezes, causa transtorno ao condenado que obtém emprego, principalmente para aqueles que têm horário muito rígido e, por vergonha ou medo de perder a oportunidade, encontram dificuldade em pedir algum horário diferenciado para cumprir a pena.

Além disso, a condenação marca, põe um carimbo que pode dificultar que a pessoa consiga emprego, deixando-a mais exposta e desamparada.

Em suma, é fácil constatar que, mesmo se não for imposta a mais grave das penas, a condenação penal sempre cria um fardo, por gerar consequências que vão além do encarceramento.

Por fim, já me antecipo ao que alguns poderiam dizer: se não quer ser condenado, não cometa o crime. Sem dúvidas. E essa frase pode ser considerada correta quando se tratar de crime que justifique a sanção penal. Todavia, o que o princípio da insignificância busca é justamente evitar as condenações em casos ínfimos, irrisórios, que causarão as consequências enumeradas acima, o que não parece proporcional ou razoável em relação ao condenado, nem vantajoso para a sociedade.

Brasília, 13 de novembro de 2019

[1] O mesmo que insignificância

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Crime ambiental – pesca e princípio da insignificância

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Crime ambiental – pesca e princípio da insignificância

 

Colocarei abaixo o agravo interno que apresentei no HC 176670, que teve seu seguimento negado, em decisão monocrática, pelo Min. Luiz Fux.

O pescador, que é o paciente do HC, sequer chegou a retirar um peixe ou crustáceo da água, mas mesmo assim foi condenado pelo crime previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso II da Lei 9605/98 (pesca com petrecho proibido), sendo afastada a aplicação do princípio da insignificância.

Curioso observar o precedente invocado no recurso.

Tenho colocado esses julgados e recursos aqui por duas razões: para que as pessoas que se interessam saibam o que chega ao STF através da Defensoria e também para que se tenha conhecimento de como julgam as Cortes Superiores.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 8 de novembro de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi denunciado pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei 9605/98, a saber, pesca com o emprego de petrecho não permitido.

Foi ofertada a ele a suspensão condicional do processo. Além das condições relativas a não se mudar nem se ausentar do Estado do Rio Grande do Norte sem avisar ao juízo, foram impostas outras duas: o pagamento de R$ 250 (duzentos e cinquenta reais), divididos em 5 (cinco) vezes e o comparecimento bimestral em juízo por 2 (dois) anos. O valor foi pago integralmente, mas, como o agravante só compareceu 5 (cinco) vezes ao Fórum de sua Comarca, o benefício foi revogado.

Sobreveio então a condenação a 1 (um) ano de detenção, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Interposta apelação pela defesa, ela restou desprovida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

Em seguida, o agravante interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Sobreveio então o agravo para destrancá-lo.

Já na Corte Superior, o recurso nobre não foi conhecido, em decisão monocrática. Interposto agravo interno, a decisão foi mantida.

Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal ao qual foi negado seguimento em decisão singular. No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou seguimento ao habeas corpus impetrado em favor de acusado de cometer crime de pesca com petrecho ilegal.

A irresignação cinge-se ao capítulo da decisão que afastou a aplicação do chamado delito de bagatela, capaz, por si só, de justificar a concessão da ordem.

Inicialmente, calha destacar que nenhuma espécie foi pescada pelo agravante – vide o voto condutor do acórdão no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Além disso, o paciente, pessoa com idade superior a 50 (cinquenta) anos, quando da ocorrência do fato, não tem antecedentes criminais, tanto que lhe foi ofertada a suspensão condicional do processo.

Ainda quanto à suspensão, importa destacar que o agravante pagou os valores avençados em juízo como prestação pecuniária, deixando, todavia, de comparecer ao fórum. É preciso, nesse aspecto, se atentar para a falta de orientação, de informação, e as intempéries da vida de pescador (profissão do agravante) que devem ter contribuído para os atrasos em sua apresentação. Essas questões, embora possam, em uma primeira análise, parecer estranhas à aplicação do princípio da insignificância, ganharam força a partir do momento em que a vida pregressa do acusado passou a ser considerada pelo STF.

É inequívoca a admissibilidade, por parte do Supremo Tribunal Federal, da aplicação do princípio da insignificância aos chamados crimes ambientais, conforme será demonstrado a seguir.

No caso em tela, os aspectos objetivos delineados pela própria Suprema Corte para a configuração do princípio da insignificância estão satisfeitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Em caso de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ficou assentado, por unanimidade, a possibilidade de reconhecimento da atipicidade material da conduta, ou seja, da insignificância. O fato se deu em Unidade de Conservação de Proteção Integral, na qual a pesca não é permitida em nenhuma época do ano. No entanto, embora autuado pelo órgão de fiscalização ambiental, restou o denunciado absolvido, conforme consta do inteiro teor do acórdão (Fl. 06), cuja ementa estabelece:

“EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CRIME AMBIENTAL. PESCA EM LUGAR INTERDITADO POR ÓRGÃO COMPETENTE. ART. 34 DA LEI N. 9.605/1998. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. ACOLHIMENTO.

  1. Inviável a rejeição da denúncia, por alegada inépcia, quando a peça processual atende ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal e descreve, com o cuidado necessário, a conduta criminosa imputada a cada qual dos denunciados, explicitando, minuciosamente, os fundamentos da acusação.
  2. Hipótese excepcional a revelar a ausência do requisito da justa causa para a abertura da ação penal, especialmente pela mínima ofensividade da conduta do agente, pelo reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e pela inexpressividade da lesão jurídica provocada.” (Inq 3788/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Dje 01/03/2016) grifo nosso

Extrai-se do voto condutor:

“11. Assiste razão à defesa, porém, quando assevera inexistente, no caso concreto, o requisito da justa causa a propiciar o prosseguimento da ação penal, especialmente pela mínima ofensividade da conduta do agente, pela ausência de periculosidade social da ação, pelo reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e pela inexpressividade da lesão jurídica provocada.

  1. Apesar de amoldar-se a conduta do Denunciado à tipicidade formal e subjetiva, tenho por ausente, na espécie em exame, a tipicidade material, consistente na relevância penal da conduta e do resultado típico, pela significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado.

(…)

  1. O requisito da justa causa impõe a demonstração não apenas de indícios de autoria delitiva, mas também indícios da “existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade” (TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5. ed. Salvador: Jus Podium, 2011. p. 149). Na espécie, não se vislumbrando qualquer dano efetivo ou potencial ao meio ambiente, é de se assentar a atipicidade material da conduta, pela completa ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.” (Fl. 18/24) grifos nossos

As situações são próximas, pois, se no caso presente, houve emprego de petrecho não permitido; no julgado acima, o fato ocorreu em Unidade de Conservação ambiental, sendo que nas duas não houve resultado naturalístico.

Cumpre rememorar ainda que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência do princípio da insignificância em caso semelhante assim ementado:

“AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento” (HC nº 112.563/SC, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 10/12/12).

A situação ora em análise é ainda mais singela que aquela narrada no precedente acima. No caso atual, repisa-se, nenhum animal foi retirado da água.

Foi invocado, ainda, o fato de se tratar a conduta imputada ao paciente de crime de perigo abstrato, para afastar a bagatela. Essa condição, por si só, não deve impedir a aplicação da insignificância. Condutas incapazes, ainda que potencialmente, de colocar em risco o bem jurídico protegido, não podem ser consideradas criminosas, como ensina o Ministro Cezar Peluso, no voto proferido no HC 95861[1], citando artigo de Marta Rodriguez de Assis Machado, para chamar a atenção para a “ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória”[2], e, assim, concluir pela necessidade de um mínimo de ofensividade como fator de delimitação de condutas que mereçam reprovação penal. A presença de um pescador no mar, com seu barco, sem que nenhuma espécie tenha sido pescada, com certeza não oferece essa ofensividade mínima – principalmente se comparada ao que se vê, em tempos recentes, em termos de danos ambientais no Brasil.

Por fim, importa destacar que todos os elementos invocados no presente agravo, bem como na exordial da impetração, podem ser aferidos pela simples leitura das decisões proferidas nas instâncias anteriores. Na verdade, a discussão é jurídica, uma vez que não há controvérsia quanto aos fatos que devem ser subsumidos à norma, limitando-se a questão à possibilidade de aplicação da insignificância.

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, conceder-se a ordem de habeas corpus, permitindo-se a aplicação do princípio da insignificância, com consequente absolvição do agravante, uma vez que sua conduta não foi capaz de ofender o bem jurídico protegido.

 

[1] HC 95861, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015

 

[2] MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 129

 

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Insignificância e o furto de R$ 70,00 – HC 148766/STF

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Insignificância e o furto de R$ 70,00 – HC 148766/STF

 

Vou colocar, abaixo, link com a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no HC 148766, que denegou a ordem de habeas corpus em favor de paciente acusado da subtração de R$ 70,00, sendo o bem restituído.

Em seguida, colocarei o agravo interno por mim interposto.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 6 de novembro de 2019

 

HC 148766 – monocrática

Transcrevo trecho da decisão:

“Cabe registrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal,
em sucessivos julgamentos proferidos por ambas as Turmas, tem
entendido, em hipóteses como a destes autos, que a prática do delito
de furto qualificado, na modalidade tentada ou consumada, revela-se impregnada de significativa lesividade, de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância, não obstante o pequeno valor da “res furtiva”, considerado, para tanto, o elevado grau de reprovabilidade da conduta, circunstância que tem provocado o indeferimento de pedidos de “habeas corpus” deduzidos neste Tribunal e que versavam questões referentes a diversas situações, em casos nos quais o delito, por exemplo, veio a ser cometido com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (HC 107.772/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 112.245/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 112.378/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), mediante escalada ou destreza (HC 109.081/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 109.733/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.), com abuso de confiança (HC 111.749/RS, Rel. Min. LUIZ FUX), com emprego de chave falsa (HC 90.747/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 113.872/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), mediante concurso de agentes (HC 110.932/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 110.948/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 114.392/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) e, ainda, quando configurada a reiteração da prática delituosa (HC 113.782/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 114.702/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 115.490/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 116.197/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.).”

 

Agravo interno:

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi denunciado como incurso na conduta tipificada no artigo 155, §4°, inciso IV, do Código Penal por, supostamente, subtrair um rádio comunicador, no valor de R$ 70,00. Restou condenado a 2 anos de reclusão em regime aberto e a 10 dias-multa, tendo sido sua pena corporal substituída por duas restritivas de direitos.

O apelo defensivo foi parcialmente provido, aplicando-se o privilégio do furto de pequeno valor, nos termos do §2º do artigo 155 do CP, sendo a pena reduzida para 1 ano.

Em sede de embargos de declaração, foi decotada uma das duas penas restritivas.

Em seguida, foi interposto recurso especial ao qual foi negado provimento pelo Superior Tribunal de Justiça, inicialmente em decisão monocrática e, após agravo, em decisão tomada pela Turma.

A defesa impetrou então habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, buscando a aplicação do princípio da insignificância, que vinha sendo postulada, frise-se, em todas as instâncias.

O Eminente Ministro Relator denegou a ordem, em decisão monocrática.

Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, pelas razões que serão expostas a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra a r. decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus, considerando que o julgado proferido pela Quinta Turma do Superior de Justiça encontra-se suficientemente fundamentado, tendo adotado entendimento consentâneo com o prevalecente no STF.

Cumpre observar que o Superior Tribunal de Justiça, ao refutar a tese da defesa, invocou o valor do bem em comparação ao salário mínimo. Extrai-se do voto condutor do agravo regimental no Recurso Especial 1.658.449:

“Na decisão agravada, de minha relatoria, neguei provimento ao recurso especial, uma vez que valor do bem subtraído, um rádio comunicador estimado em R$ 70,00 (setena reais), não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 622,00).”

Duas observações fazem-se necessárias a partir daí: a primeira no sentido de que o bem foi restituído, não havendo prejuízo; a segunda, para informar que a vítima, cujo nome consta dos autos, é uma enorme rede de escolas particulares de Minas Gerais.

Por sua vez, o Eminente Ministro relator, já na Suprema Corte, entendeu incabível a aplicação do delito de bagatela em razão da qualificadora concurso de pessoas. Todavia, ela não tem sido suficiente para impedir, de forma apriorística, a aplicação do princípio da insignificância. O furto pode ser qualificado pela simples presença de duas pessoas e a subtração ser algo bastante singelo – basta que se imagine duas pessoas que subtraiam uma camiseta usada de malha de um varal.

A circunstância que qualificou o crime deve ser analisada casuisticamente, pois, em certas situações, pode mesmo impedir a aplicação da insignificância, mas, em outras não deve ser invocada como empecilho à sua aplicação. Um pequeno furto em uma escola praticado por duas pessoas não deve ser tratado como algo que justifique tratamento severo.

Corroboram a afirmação acima os julgados proferidos pela colenda Segunda Turma do STF, cujas ementas encontram-se a seguir:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Denúncia de furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP. 3. RHC provido para conceder a ordem e determinar a absolvição do recorrente, com fundamento no artigo 386, inciso III, do CPP, diante da situação concreta dos autos, consistente no insignificante prejuízo material, considerado o laudo de avaliação da res furtiva, bem como a inexistência de lesividade relevante à ordem social. Precedentes. 4. Pretendido afastamento, pelo Ministério Público, do princípio da insignificância, que se rejeita. 5. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 153694 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 24-08-2018 PUBLIC 27-08-2018) (grifo nosso)

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, inciso IV). Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade excepcional, à luz das circunstâncias do caso concreto. Agravo provido. 1. À luz dos elementos dos autos, o caso é de incidência excepcional do princípio da insignificância, na linha de precedentes da Corte. 2. As circunstâncias e o contexto que se apresentam permitem concluir pela ausência de lesão significativa que justifique a intervenção do direito penal, mormente se considerarmos a inexpressividade dos bens subtraídos (avaliados em R$ 116,50) e o fato de o ora agravante não ser, tecnicamente, reincidente específico, já que a única ação penal à qual responde não transitou em julgado. 3. Há de se ponderar, ainda, a condição de hipossuficiência do agente, além do fato de que a sua conduta foi praticada sem violência física ou moral a quem quer que seja, sendo certo, ademais, que os bens furtados foram restituídos à vítima, afastando-se, portanto, o prejuízo efetivo. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento.” (HC 141440 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 06-02-2019 PUBLIC 07-02-2019) grifo nosso

Também a Primeira Turma entendeu ser possível a aplicação da bagatela em caso de pequena relevância, mesmo em se tratando de paciente reincidente, o que não é o caso do agravante:

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente.” (HC 119672, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014) (grifo nosso)

A lesão irrisória mencionada no édito condenatório sequer justifica a movimentação da máquina estatal em desfavor de alguém desamparado. Ensinava o Eminente Ministro Eros Grau:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.” (HC 96496, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776) (grifos nossos)

Assim, deve ser provido o agravo interposto, com o reconhecimento da insignificância da conduta praticada, concedendo-se a ordem de habeas corpus.

 

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja dado provimento ao presente agravo, exercendo-se o juízo de retratação por Vossa Excelência, com o prosseguimento do feito, e a concessão da ordem quando de seu julgamento de mérito.

Caso superado o juízo de retratação, seja o agravo levado à Turma, em destaque e em julgamento presencial, para que esta lhe dê provimento, e, ao final, conceda a ordem, sanando-se a ilegalidade.

Pugna, ainda, caso exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento do writ.

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Sobre a destituição da Defensoria Pública – ARE 1224170/STF*

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Sobre a destituição da Defensoria Pública – ARE 1224170/STF*

 

Seguem abaixo, para leitura, o acórdão do STJ que manteve o afastamento da Defensoria Pública no caso tratado no ARE 1224170/STF, bem como o agravo interno apresentado pela DPU contra decisão monocrática da Ministra Rosa Weber.

Posteriormente atualizarei o post, esclarecendo melhor as coisas, mas o dia hoje é corrido.

Agravo no ED no RMS 51218 STJ

Agravo regimental – ARE 1224170

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 29 de outubro de 2019

 

*Atualização – 1º de novembro de 2019

Respondo, abaixo, algumas das perguntas que recebi por telefone, whatsapp ou Twitter.

O crime do qual foi acusado o assistido da Defensoria foi um furto qualificado pelo concurso de pessoas, na forma tentada.  O bem sobre o qual incidiu a tentativa de furto foi um veículo Fusca (o carro foi restituído a seu dono).

O fato aconteceu em 2014.

O acusado foi solto em decorrência de HC impetrado pela Defensoria perante o TJPR.

Reitero o que já havia falado no Twitter: desde sua primeira oitiva, o acusado informou que estava em situação de rua.

Ao fixar a fiança em R$ 1448,00 (dois salários mínimos à época), o Juízo expressamente reconheceu:

A S de S “não tem outro registro criminal”

Adiciono a manifestação do MP quanto ao pedido de liberdade sem fiança:

Manifestação – fiança MP

Transcrevo agora trecho do parecer  ofertado pela Procuradoria de Justiça do MP do Paraná nos autos do Mandado de Segurança (excluí o nome do acusado):

“Em nenhum momento o réu A S de S esteve indefeso, qualidade atribuída pelo Juiz singular em sua decisão de fís. 98-TJ. Ao contrário, conforme bem posto por Vossa Excelência na r. decisão de fls. 106/107 destes autos, através da atuação de integrante da Defensoria Pública do Estado do Paraná, o processado obteve parcialmente a liminar nos autos de Habeas Corpus 1.216.790-1, reconhecendo o constrangimento ilegal suportado pelo processado quanto ao arbitramento de fiança, eis que demonstrado nos autos sua precária condição econômica. Diante de tais circunstâncias, foi determinada naquela oportunidade a revogação de sua prisão preventiva e concessão de liberdade provisória mediante de termo de compromisso nos autos.”

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Pena restritiva de direitos e execução provisória – recurso

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Pena restritiva de direitos e execução provisória – recurso

 

Colocarei, abaixo, link para leitura do agravo interno que apresentei no Recurso Extraordinário 1.226.722, interposto pelo pelo Ministério Público Federal.

O parquet havia se insurgido contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que as penas restritivas de direito não podem ser executadas provisoriamente. (Aliás, o STJ tem entendimento pacificado no sentido de não permitir a execução antecipada de penas restritivas de direitos.)

No STF, o recurso ministerial foi provido, em decisão monocrática, pelo Ministro Alexandre de Moraes, permitindo-se a execução provisória das penas restritivas de direito.

A DPU interpôs agravo interno em face de tal decisão singular, que, todavia, foi desprovido por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, pela Primeira Turma da Corte. O acórdão ainda não foi publicado.

segue o agravo: Agravo Interno – execução provisória e pena restritiva

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 22 de outubro de 2019

 

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Boletim nº 4 – atuação cível da DPU no STJ

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Boletim nº 4 – atuação cível da DPU no STJ

 

Segue, em anexo, o Boletim nº 4 – cível STJ, elaborado por colegas que atuam na área cível da DPU no STJ, sob a coordenação de Antonio Maia e Pádua.

O Boletim foi elaborado pelos Defensores Antonio Maia e Pádua, Edson Rodrigues Marques, com colaboração de Claudionor Barros Leitão (previdenciário).

Para acessar o conteúdo, bastar clicar no link abaixo:

Informativo 4 – Categoria Especial DPU – Cível

Brasília, 19 de setembro de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

Direito

SUS e o tratamento para hemofílicos

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SUS e o tratamento para hemofílicos

 

Apresento, abaixo, link para leitura da peça elaborada pelo colega Bruno Arruda na SL 1019, que começou a ser julgada hoje pelo Plenário do STF, em que se discute o tratamento dado pelo Distrito Federal aos hemofílicos e sua adequação ao que é disponibilizado pelo SUS.

Após o voto do Ministro Dias Toffoli, presidente, mantendo a suspensão por ele determinada, pediu vista o Min. Marco Aurélio.

SL 1019 – tratamento hemofilia inclusão protocolo SUS – Assinado

Brasília, 11 de setembro de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Direito

Nulidades, prejuízos e delatores

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Nulidades, prejuízos e delatores

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Farei, a seguir, alguns comentários rápidos sobre as nulidades no processo penal e como o STF tem entendido o tema em alguns processos patrocinados pela DPU.

Não sou professor e nem pretendo tecer considerações aprofundadas, mas apenas observarei alguns aspectos que considero bastante pertinentes desde a discussão surgida com a decisão sobre a ordem de manifestação no caso de um dos acusados ser delator (HC 157627, julgado pela Segunda Turma do STF).

 

1 – Discordo da afirmação que tem sido repetida à exaustão no sentido de que para haver nulidade a defesa sempre deve provar prejuízo (entendimento adotado, aliás, pelo STF).

Em certas circunstâncias, tal prova é absolutamente impossível, pelo que sua exigência significa permitir que limites no processo penal sejam completamente abandonados sem qualquer consequência.

Tenho um exemplo ocorrido em processo em que atuei para demonstrar.

No HC 136015, concedido pela 2ª Turma do STF, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a alegação era de nulidade em razão da atuação de Magistrado impedido. No caso, pai e filho tinham atuado como desembargadores e julgado recursos no processo penal movido contra a paciente do mencionado habeas corpus. O Ministro Edson Fachin votou pela denegação, ficando vencido. O acórdão ainda não foi publicado, mas se me lembro das palavras dele, ele invocou a não demonstração de prejuízo.

Fica a pergunta: como qualquer defensor/advogado poderia provar que se fosse outro julgador o resultado seria diferente? Como provar que houve ou não influência? Por isso, a mera relação familiar entre os julgadores impede sua atuação no mesmo processo. Aliás, os dois votaram contra os pedidos da defesa. Se tivessem ambos votado a favor, o MP certamente teria se insurgido.

Claro que existem situações que configuram mera irregularidade, mas a exigência da prova de prejuízo, em muitos casos, cria o que eu chamo de prova do futuro do pretérito, ou seja, prova do que teria sido diferente se algo que não ocorreu (ou ocorreu de forma distinta da prevista em lei) tivesse acontecido da maneira correta.

Tenho mais situações em que a prova de prejuízo é absolutamente impossível, mas penso estar esclarecido o ponto. Aliás, muitas vezes, a própria prova do prejuízo fica impossibilitada justamente pelo desrespeito às normas processuais. Como a defesa prova que o acusado preso poderia ajudar na formulação de perguntas à testemunha, se ele não acompanhou o andamento da audiência justamente por estar preso? Ele não ouviu a testemunha por não estar presente e, pede-se que ele mesmo ausente, prove o que teria feito de mais favorável à sua defesa se estivesse na audiência.

 

2 – O STF é extremamente rigoroso no reconhecimento de nulidades. Já vi casos em que a lei processual penal e até mesmo a Constituição da República tinham sido desrespeitadas e que foram considerados mera irregularidade sem prejuízo. Um bom exemplo disso está no HC 130328, em que proferi sustentação oral e que foi denegado pela 2ª Turma do STF, vencido o Ministro Celso de Mello. No caso em questão, pessoa presa não tinha sido conduzida à audiência, pelo que a Defensoria Pública pedia a nulidade do ato. Transcrevo trecho do voto vencido do Ministro decano:

“Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento – fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) – de que o direito de audiência, de um lado , e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu .”

A pessoa presa está sob o poder do Estado. Já está em condição processual nitidamente mais fragilizada. Não tem o direito sequer de estar presente nas audiências?

 

3 – No HC 127900, impetrado pela DPU, pedia-se que a inversão na ordem do interrogatório (passado para o final da instrução), conforme alteração inserida no CPP pela Lei 11719/08, valesse para todos os processos penais. Ao julgá-lo, o STF denegou a ordem, mas fixou orientação para estabelecer que a partir da publicação da ata de tal julgamento, a nova sistemática estabelecida pelo Código de Processo Penal deveria ser seguida em todos os processos de natureza penal.

É uma comparação interessante a ser feita.

“EMENTA Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.” (HC 127900, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016) grifo nosso

 

4 – Quanto ao mérito em si, confesso ter mais dúvidas do que certezas. São várias as razões e vou usar uma que me atinge como Defensor. Se falar por último beneficia, por que razão o delator deve ficar prejudicado, sendo também acusado?

As outras ponderações deixarei para distintos atores processuais, mas, como Defensor que, às vezes pode atuar para o delator, e, em outras, para o delatado, tenho dificuldade em esposar uma posição de forma peremptória, sem refletir sobre o outro lado.

Já atuei em favor de delator. As pessoas delatadas eram muito poderosas, ocupantes de elevados cargos na República (a delação já foi há muito homologada). No caso dele, sequer houve denúncia em seu desfavor, mas se houvesse, seria correto que ele tivesse que apresentar sua defesa antes dos demais? O que ele tinha que apresentar de provas já estava nos autos.

Com todo respeito, acho forçada a alegação de que delator é assemelhado ao assistente de acusação. Assistente de acusação não é condenado em caso de não acolhimento do que ele aduziu, o delator é. Ninguém atribui ao assistente a prática do crime, ao delator, sim.

Em suma, não tenho certeza se, entre os diversos acusados, e é isso o que o delator é, deve haver ordem.

 

5 – Segunda Turma do STF e nulidades em casos da Defensoria (em situações próximas e em que houve alegação logo na primeira manifestação)

 

Concedido

HC 136015, 2ª Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski – concedido – reconhecida a nulidade por terem pai, Desembargadores, julgado o mesmo processo (acórdão não publicado ainda)

 

Denegados

“EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada. 1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 130328, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 13-05-2016 PUBLIC 16-05-2016)

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO. ATO REALIZADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural” (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. 3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado. 4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória. 5. Ordem denegada.” (HC 123494, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR DO ART. 514 DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA TÉCNICA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR QUE POSSUI RELEVÂNCIA PARA O DIREITO PENAL. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o reconhecimento de nulidade decorrente da inobservância da regra prevista no art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Improcede, pois, pedido de renovação de todo o procedimento criminal com base em alegações genéricas sobre a ocorrência de nulidade absoluta. 2. Ademais, se a finalidade da defesa preliminar está relacionada ao interesse público de evitar persecução criminal temerária contra funcionário público, a superveniência de sentença condenatória, que decorre do amplo debate da lide penal, prejudica a preliminar de nulidade processual, sobretudo se considerado que essa insurgência só foi veiculada nas razões de apelação. 3. A ação e o resultado da conduta praticada pela paciente assumem, em tese, nível suficiente de reprovabilidade, destacando-se que o valor indevidamente apropriado não pode ser considerado ínfimo ou irrelevante, a ponto de ter-se como atípica a conduta. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (HC 128109, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 08/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 22-09-2015 PUBLIC 23-09-2015)

Em suma, o STF tem como entendimento a necessidade de se provar o prejuízo para reconhecer a nulidade. Também tem entendido que a falta de alegação na primeira oportunidade implica em preclusão.

 

São essas minhas considerações. Veremos como ficará o entendimento do Tribunal em alegações de nulidades em casos futuros.

Brasília, 2 de setembro de 2019

 

Direito

Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

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Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

 

Apresento, a seguir, as razões do agravo interno que interpus perante o STF, no RHC 173322.

Os agravantes, inicialmente, foram condenados pelo tráfico de 23,2g de cocaína. Em sede de apelação ministerial, a condenação passou para tráfico e associação para o tráfico, o que fez com que a pena de um, que era de 1 ano e 8 meses, chegasse a 8 anos. O STJ manteve a condenação imposta pelo TJSC.

A Ministra Cármen Lúcia negou seguimento ao RHC, pelo que apresentei o agravo que segue abaixo.

Brasília, 28 de agosto de 2019

(os agravantes serão identificados por LF e M)

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Juízo da 4° Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado LF como incurso no delito tipificado no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 112 dias-multa, e M pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa.

Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação por discordar da absolvição dos acusados quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e da aplicação do redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença para condená-los como incursos no delito do art. 35 da Lei de Drogas, redimensionando suas penas para 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa (LF) e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 1552 dias multa (M), bem como afastou o redutor do tráfico privilegiado concedido ao agravante LF.

Ante tal acórdão, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido em decisão monocrática do Ministro relator.

Em seguida, os acusados apresentaram agravo regimental ao qual foi negado provimento pela Quinta Turma do STJ.

A defesa então interpôs recurso ordinário em habeas corpus destinado ao Supremo Tribunal Federal, pugnando fosse reconhecida a ilegalidade do referido acórdão recorrido.

Todavia, a Eminente Ministra Relatora negou seguimento ao recurso ordinário por entender que seria necessário o reexame fático-probatório do processo, inviável na via do remédio constitucional.

Com a devida vênia, tal entendimento não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O recurso ordinário foi interposto em face de decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado perante o STJ, mantida em sede colegiada pela Quinta Turma daquela Corte. Segundo o Tribunal Superior, seria necessária a incursão no caderno probatório para a concessão da ordem.

Questiona-se a condenação dos recorrentes pela prática de associação para o tráfico, imposta pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que resultou, ainda, no afastamento, quanto ao acusado LF, da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação à sua condenação pelo tráfico.

Importa dizer que, segundo a denúncia, os dois agravantes, se somadas as porções de droga encontradas, foram flagrados com 23,2g de cocaína, o que está longe de ser grande quantidade.

Em razão das condenações por tráfico e associação, impostas pelo TJSC, os recorrentes receberam penas elevadas, no total de 8 anos, para LF e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, para M.

O Tribunal Estadual, ao prover o recurso ministerial, buscou esteio em elementos tênues e, às vezes, sequer submetidos ao crivo do contraditório, conforme será demonstrado a seguir.

Assim, com a devida licença, não há necessidade de incursão em aspectos fáticos ou probatórios para o provimento do presente agravo e do recurso ordinário.

Como já mencionado, o Juízo de primeiro grau afastou a condenação dos agravantes pela associação para o tráfico por entender não haver prova suficiente da estabilidade associativa entre os acusados: “Não há filmagens, escutas telefônicas ou troca de mensagens, que pudessem demonstrar que os réus estariam efetivamente associados.” (sentença – fls. 282 e-STJ)

Para prover o apelo do Ministério Público, o Tribunal invocou a confissão extrajudicial de um dos agravantes, bem como o depoimento de policiais que disseram já ter prendido o acusado M em data anterior.

O fundamento invocado pela Eminente Desembargadora em seu voto, transcrito na r. decisão agravada, em momento algum indica estabilidade entre os agravantes. A associação para o tráfico deve ser estável, duradoura, carecendo, para sua comprovação, de suporte mínimo que vá além da palavra de policiais que efetuaram a prisão ou da oitiva do acusado em sede policial.

Aqui, frisa-se, não se trata de desabonar a manifestação dos policiais, mas de questionar qual seu conhecimento dos fatos para afirmar que havia colaboração estável entre os dois agravantes capaz de fundamentar a condenação pela associação. Esse tipo de prova deve ser feito com investigação mais aprofundada que mera afirmação de quem efetuou a prisão, que pode até retratar um momento, mas está longe de indicar conhecimento prolongado do que ocorria na casa em questão.

Aliás, o entendimento trazido pela Lei 11.343/06 é justamente no sentido de que a associação deve ser estável, não mais sendo punida a associação momentânea, como ocorria sob a égide da Lei 6368/76. Nesse sentido, cabe transcrever decisões do STJ e do STF:

 

“AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

AGRAVO IMPROVIDO.

  1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.
  2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e a quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades criminosas, não há na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e a organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição.
  3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no HC 471.155/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019) grifo nosso

 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CARACTERIZADOS OS ELEMENTOS TIPIFICANTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. 2. Não se vislumbra nenhuma irregularidade ou nulidade das transcrições realizadas nos autos do inquérito policial, capazes de comprometer o acervo probatório e a condenação do paciente. Consta que todos os diálogos captados por meio das escutas telefônicas autorizadas judicialmente foram disponibilizados nos autos da ação penal, mesmo antes do oferecimento da denúncia, de modo que a defesa poderia ter solicitado a transcrição de tudo ou da parte que entendesse necessário, o que não foi providenciado por nenhum dos causídicos. 3. Os arts. 33, § 1º, I, e 34 da Lei de Drogas – que visam proteger a saúde pública, com a ameaça de produção de drogas – tipificam condutas que podem ser consideradas mero ato preparatório. Assim, evidenciado, no mesmo contexto fático, o intento de traficância do agente (cocaína), utilizando aparelhos e insumos somente para esse fim, todo e qualquer ato relacionado a sua produção deve ser considerado ato preparatório do delito de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Aplica-se, pois, o princípio da consunção, que se consubstancia na absorção do delito meio (objetos ligados à fabricação) pelo delito fim (comercialização de drogas). Doutrina e precedentes. 4. Não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelo juízo sentenciante, que tomou como circunstâncias preponderantes a grande quantidade de droga apreendida, bem como a quantidade de instrumentos e utensílios encontrados no laboratório do grupo criminoso, reprimenda, ademais, que se mostra proporcional à luz das circunstâncias declinadas nos autos. Precedentes. 5. Encontra-se suficientemente demonstrada nos autos a prévia combinação de vontades entre, pelo menos, o paciente e uma corré, de caráter duradouro e estável, necessária e suficiente para configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 6. A questão relativa à incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta Corte sobre ela implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. 7. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, aderindo à organização criminosa dedicada à fabricação e à comercialização de droga. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). Precedentes. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido, em parte.” (HC 109708, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) grifo nosso

 

Além de demonstrar a exigência da estabilidade para o delito de associação, o julgado da Segunda Turma do STF acima transcrito assentou que é preciso prova robusta para a condenação por tal delito. No caso a que se refere o julgado, foram feitas investigações com base, inclusive, em escutas telefônicas, conforme se lê na ementa.

A situação ora em exame é bem distinta. A condenação sobreveio com base em afirmações dos policiais que efetuaram a prisão, que sequer poderiam saber de eventual estabilidade do grupo, sem investigações prévias ou sem se basear em ilações vagas, tais como as transcritas no acórdão do TJSC.

Não se exige para se chegar a tal conclusão, qualquer análise aprofundada do caderno probatório, bastando a leitura do acórdão que condenou os agravantes pela associação.

A prevalecer o entendimento esposado pela Corte Estadual, todas as vezes em que flagradas mais de uma pessoa com droga, a condenação pela associação será quase consequência inevitável.

Assim, deve ser provido o presente agravo, bem como o recurso ordinário em habeas corpus, afastando-se a condenação pela associação para o tráfico e restabelecendo-se, quanto ao acusado L, a minorante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Direito

Contrabando de alho

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Contrabando de alho

Segue, abaixo, texto escrito por minha colega Tarcila Maia, contando o caso de pessoa que ficou presa por contrabando de alho.

É sempre uma oportunidade de reflexão.

Brasília, 26 de agosto de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Contrabando de alho

 

Tarcila Maia Lopes, Defensora Pública Federal

 

Ser defensora na área criminal e se identificar como abolicionista/minimalista (no meu caso, minimalista) é se deparar todo dia com situações que considero absurdas: já vi processo criminal de tentativa de furto de algumas telhas de alumínio, de uma pessoa acusada de furto porque recolheu notas de dinheiro que voaram de uma agência bancária explodida, entre outras… Mais recentemente, um colega defensor me contou um caso que me chamou muito atenção e sobre o qual eu nunca tinha ouvido falar: contrabando de alho. Sim, alho, aquele tempero maravilhoso que tenho sempre em casa. Comentei o caso no Twitter e daí surgiu o convite para fazer esse texto.

Primeiro, vamos à dogmática jurídica. O crime de contrabando está previsto no artigo 334-A do Código Penal, que diz o seguinte:

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§1º Incorre na mesma pena quem:

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III – reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Como qualquer pessoa que goste de cozinhar sabe, alho não é um produto proibido no Brasil. Porém, sua importação precisa seguir alguns trâmites administrativos. Assim, quem traz alho para o Brasil sem a devida autorização dos órgãos de controle brasileiros comete, em tese, o crime previsto no artigo 334-A, II do Código Penal.

No caso que me foi contado, um cidadão estava transportando 141 sacos de alho num carro e foi preso em flagrante pela Polícia Federal. Dois dias depois, foi realizada audiência de custódia e o cidadão teve sua prisão preventiva decretada. Segundo a decisão, como o autuado tinha outras acusações de crime, inclusive de contrabando, era necessário “cessar sua conduta delituosa”. A DPU fez pedido de reconsideração desta decisão e depois impetrou habeas corpus em favor do assistido. De nada adiantou. Ele permaneceu preso até a sentença, quase três meses depois, quando foi absolvido porque não havia laudo comprovando que o alho transportado era proveniente de fora do país. O MPF apelou desta decisão.

O que achei curioso nesse caso foi que eu jamais imaginaria que houvesse comércio clandestino de um produto tão comum quanto alho. Além disso, como boa minimalista que sou, acho que o Direito Penal não deveria ser usado nesses casos. Dois dos princípios fundamentais do Direito Penal são a fragmentariedade e a intervenção mínima. Parece-me que o Direito Administrativo é suficiente para tutelar o bem jurídico neste caso. Não se trata de uma conduta violenta, que cause perturbação social. Nesses casos, eu acho que o Direito Penal mais atrapalha que ajuda. Por isso, no Twitter, ironizei afirmando que a conduta era super perigosa.

Por fim, fiquei impressionada com a desproporção da prisão cautelar nesse caso, porque o assistido foi absolvido. E, ainda que não fosse, a pena máxima do contrabando é de 5 anos, o que, para pessoas como o cidadão que a DPU defendeu, que é primário, faria com que ele tivesse de cumprir pena no regime aberto ou, na pior das hipóteses, no regime semiaberto. Se ele fosse condenado, teria permanecido preso cautelarmente (quando se presume a inocência dele) em um regime mais gravoso do que quando ele tivesse sido condenado. E isso não é proporcional de forma alguma. Aqui, nem precisa ser minimalista como eu para pensar assim: os princípios mais básicos do Direito Penal e do Processo Penal já seriam suficientes para evitar prisões como esta.

Por conta de casos como este, penso que ser defensora na área criminal é muito mais do que atuar na defesa de pessoas como este assistido da história. É assumir um papel de denúncia de um sistema criminal extremamente violento, expondo situações reais de injustiça, na esperança que outras pessoas sejam tocadas por nossos relatos e possamos mudar um pouco essa realidade.

Recife, 26 de agosto de 2019