Direito

Extradição e Lei de Migração – contenciosidade limitada

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Extradição e Lei de Migração – contenciosidade limitada

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Uma reflexão interessante foi trazida pelo colega Gustavo Zortéa, integrante do grupo que atua pela DPU perante o STF: a recente Lei de Migração trouxe mitigação ao sistema de contenciosidade limitada da extradição?

Explico. Vigora nas extradições o entendimento no sentido de que o Supremo Tribunal Federal não ingressa na análise do caso em concreto para deferir ou não a entrega do requerido, apenas verificando se estão preenchidos requisitos previstos na Constituição, na Lei e no Tratado aplicável, como dupla tipicidade, não ter ocorrido a prescrição, segundo a lei mais favorável, a do Brasil ou a do Estado requerente, entre outros. Ou seja, o caso em si não é apreciado: se a pena foi alta ou não, se havia prova, se houve prisão processual indevida no país de origem, se o crime foi mais ou menos grave, são questões que não entram na discussão do pedido. Calha transcrever ementa que exemplifica o entendimento pacificado do STF:

“EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. DUPLA TIPICIDADE. DUPLA PUNIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONTENCIOSIDADE LIMITADA. PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS. LEI DE MIGRAÇÃO. TRATADO DE EXTRADIÇÃO ENTRE BRASIL E ARGENTINA. ACORDO DE EXTRADIÇÃO ENTRE OS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL. DEFERIMENTO CONDICIONADO À ASSUNÇÃO DE COMPROMISSOS PELO ESTADO REQUERENTE. 1. Presentes a dupla tipicidade e punibilidade, bem como os demais requisitos previstos na Lei de Migração, no Tratado de Extradição entre Brasil e Argentina e no Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul, não se verifica óbice ao deferimento da extradição. 2. Ao Supremo Tribunal Federal não é dado analisar o mérito da acusação ou condenação em que se funda o pedido de extradição, exceto se constituir requisito previsto na Lei 13.445/2017 ou no acordo de extradição, em razão da adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do princípio da contenciosidade limitada. 3. A simples alegação de que a extradição importará risco à vida do extraditando não se presta a obstar o acolhimento do pedido, mormente pela inexistência de comprovação idônea de causa excepcional que legitime a recusa, bem como pelo fato de que a garantia da segurança do extraditando em seu território incumbe ao Estado requerente. 4. Pedido de extradição deferido e condicionado à assunção prévia pelo Estado requerente dos compromissos previstos no art. 96 da Lei 13.445/2017, dentre eles o de detração da pena e o de comutação da pena perpétua em privativa de liberdade, respeitado o patamar máximo de 30 (trinta) anos.” (Ext 1460, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2018 PUBLIC 27-04-2018)

Todavia, a Lei de Migração (Lei 13.445/2017) trouxe, em seu artigo 86, aspecto que pode significar mitigação ao princípio da contenciosidade limitada, ao determinar que, para a concessão de prisão domiciliar ou se permitir que o extraditando responda ao processo em liberdade, devem ser verificadas as circunstâncias do caso:

“Art. 86.  O Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso.” (grifo nosso)

Ora, como o requerido pode não ter processo nenhum em trâmite perante a Justiça brasileira, o caso que terá suas circunstâncias analisadas só pode ser aquele que gerou o pedido de extradição.

Aliás, a Lei de Migração, ao permitir expressamente a concessão de liberdade ao extraditando, mostra-se consentânea com a excepcionalidade da prisão cautelar, afastando entendimento anterior no sentido de ser obrigatória a prisão para extradição como condição de procedibilidade.

Não há sentido, por exemplo, em se manter presa pessoa acusada da prática de estelionato, crime praticado sem violência ou ameaça, que, muitas vezes, é punido no Brasil com penas restritivas de direito, a não ser que existam circunstâncias especiais que justifiquem o recolhimento cautelar, tal como previsto na norma atual.

Essa questão recente foi objeto de despacho feito pelo mencionado colega com o Ministro Alexandre de Moraes na Ext. 1535[1], sendo, em tal caso, deferida a liberdade à extraditanda, pelo que é pertinente transcrever trecho da decisão:

“As circunstâncias concretas do caso, notadamente tratar-se, em tese, de crime com pena máxima de dois anos de detenção (CP, art. 249); bem como os filhos menores terem regressado ao país de origem, sem qualquer notícia de maus-tratos enquanto estiveram com a mãe, autorizam, nos termos do art. 86 da Lei 13.445/17, que a extraditanda responda ao processo de extradição em liberdade.” (STF, Ext. 1535, Relator Min. Alexandre de Moraes, DJe 25/05/2018)

Assim, embora ainda vigore a contenciosidade limitada em se tratando de extradição, os Ministros do STF deverão analisar se o fato que dá ensejo ao pedido justifica ou não a imposição de prisão, o que não deixa de ser uma análise, ainda que pouco aprofundada, do caso em concreto, antes não prevista em lei.

Brasília, 5 de junho de 2018

 

[1] https://g1.globo.com/pa/para/noticia/dinamarquesa-detida-no-para-deve-recorrer-contra-pedido-de-extradicao.ghtml

Direito

Descaminho majorado

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Descaminho majorado

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O descaminho majorado pela utilização de transporte aéreo, marítimo ou fluvial, previsto no §3º do artigo 334 do Código Penal, é tema pouco tratado nos livros de direito penal, ou trazido de forma sintética, mesmo nas obras especializadas em crimes federais.

Sem qualquer pretensão de desenvolver de forma aprofundada o tema, transcreverei abaixo as alegações jurídicas por mim utilizadas ao agravar da decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Fachin, do STF, no HC 147725 (portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5261504).

Como não poderia deixar de ser, elas têm o viés defensivo, mas mesmo para os que se interessam por outras áreas, servem para reflexão.

Brasília, 28 de maio de 2018

 

Primeiramente, quanto à matéria submetida a esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, cumpre ressaltar que, em sede de habeas corpus, a competência é definida em face da autoridade coatora ou do paciente, não havendo limitação quanto aos temas nele agitados, tal como acontece com o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, pelo que não existe óbice no enfrentamento de matéria legal, como tem sido feito, aliás, rotineiramente, em temas processuais, por exemplo.

Assim sendo, não há que se falar em atuação exclusiva do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, já este que funcionaria como uniformizador da intepretação da lei. São inúmeras as hipóteses em que o STF é chamado a aplicar legislação ordinária, fazendo-o segundo seu entendimento e não se submetendo ao quanto fixado pela Corte Superior, vide o que ocorre nas centenas de ações penais originárias.

No que tange ao mérito da questão, há no presente caso ilegalidade manifesta, em vista da incidência da causa de aumento constante do §3º do artigo 334, do Código Penal, que versa sobre descaminho praticado em transporte aéreo.

No caso concreto, foi mantida a aplicação do §3º com na base interpretação literal do texto normativo, que, segundo esse posicionamento, seria aplicável tanto para aeronaves clandestinas como para aeronaves regulares (como a utilizada pelo agravante).

No entanto, tal entendimento não merece prosperar, visto que, nitidamente, é intuito da norma punir com maior rigor aqueles que fazem uso de transportes aéreos clandestinos, que normalmente dificultam a vigilância e têm o objetivo único de burlar autoridades fazendárias e policiais.

Não se mostra coerente aplicar penas maiores diante do mero uso de um meio de transporte aéreo regular, que se apresenta, em verdade, como o meio de deslocamento mais fiscalizado pelo Estado.

A análise da finalidade da norma é indispensável para se buscar sua melhor interpretação. Esta, no que se refere ao §3º do artigo 334, tem como único objetivo punir de forma mais gravosa e coibir o uso de meios que possam burlar o sistema de controle promovido pelo Estado. Claramente, voos regulares encontram-se submetidos a intensa fiscalização, maior, até mesmo, que a do transporte rodoviário.

Tal entendimento se mostra consentâneo com a jurisprudência do Tribunal a quo, de forma que se apresenta incompreensível a decisão tomada em contrário. In verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO E DESCAMINHO. QUALIFICADORA.

TRANSPORTE AÉREO. ART. 334, § 3º, DO CP. VOO REGULAR. APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO. 1. É descabida a aplicação da qualificadora do art. 334, § 3º, do Código Penal quando a prática delitiva é realizada por meio de transporte aéreo regular, sendo justificada a incidência da majorante tão somente quando se tratar de voo clandestino. 2. Apesar do concurso material, no cálculo da prescrição, cada pena deve ser considerada individualmente, segundo a regra contida no art. 119 do Código Penal. 3. Fixada a reprimenda para cada delito em 1 ano e 6 meses, o prazo prescricional é de 4 anos (art. 109, V, do CP), lapso esse transcorrido entre a data dos fatos (8/4/1996) e o recebimento da denúncia, em 27/4/2001 (fl. 452), bem assim entre este marco interruptivo e a publicação da sentença, em 1º/9/2006. 4. Ordem concedida para excluir a qualificadora do art. 334, § 3º, do Código Penal, ficando as reprimendas reduzidas pela metade, bem como para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, determinando a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.” (HC 148.375/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 29/08/2012) grifo nosso

De forma majoritária, a doutrina esposa o mesmo entendimento que o ora esgrimido, destacando o fim protetivo da norma e razão do tratamento mais grave no caso do descaminho com a utilização de aeronave. Nesse sentido, expõe Cezar Roberto Bitencourt[1]:

“Teoricamente, a justificativa para essa majorante é a maior dificuldade de controle do transporte aéreo de mercadorias feito por essa via. Evidentemente que o legislador quando editou essa majorante, por certo, a estava destinando à importação ou exportação clandestina, sem controle alfandegário. Em situações como essas, efetivamente o combate ao contrabando ou descaminho fica enormemente dificultado, sendo razoável que se procure cominar-lhe sanção penal mais rigorosa.”

Diante do exposto, resta clara a necessidade de afastamento da majorante aplicada com fundamento único no uso de aeronave, considerando-se que o caráter punitivo da norma destina-se aos voos clandestinos, e não a todos os meios de transporte aéreos.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, 5: parte especial, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 234.

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Como se sabe, a remição da pena pode ser obtida pelo preso através de trabalho, estudo, frequência a cursos, leitura. Por um lado, ela possibilita a redução do tempo de encarceramento do apenado e, por outro, estimula sua ocupação com atividades que trarão benefícios e facilitarão sua reintegração ao convívio social.

O trabalho pode ser considerado um direito e, ao mesmo tempo, um dever do preso, nos termos do disposto nos artigos 41, II e 31 da Lei de Execução Penal.

Todavia, embora o preso deva ter acesso à possibilidade de desenvolver as atividades acima, infelizmente, inúmeros estabelecimentos penais não disponibilizam tais oportunidades, o que, além de gerar grande insatisfação, aumenta o tempo de recolhimento das pessoas em um sistema já superlotado.

Surge dessa condição precária imposta por um Estado praticamente inerte quanto ao drama penitenciário, a questão envolvendo a remição ficta, ou seja, aquela que dispensa, por razões alheias à vontade do interno, a prática de atividades laborais ou de estudo.

Há duas vertentes principais envolvendo a possibilidade de remição ficta. Uma delas diz respeito à situação em que o preso é colocado em local insalubre, com lotação excessiva. A outra ocorre em casos em que o apenado encontra-se recolhido em local que não oferta vaga de trabalho ou estudo de forma a se permitir a redução da pena.

A primeira possibilidade foi sugerida pelo Ministro Roberto Barroso ao votar no RE 580252, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello. Na oportunidade, o Ministro Roberto Barroso sugeriu a fixação da tese que segue, se seu voto fosse o vencedor, o que não ocorreu:

“7. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente.””

Na ADPF 347, a questão voltou a ser enfrentada no julgamento da medida cautelar, sendo, todavia, rechaçada.

A segunda forma de remição ficta é buscada nos casos em que o presídio não disponibiliza ao interno a possibilidade de realização de trabalho ou estudo de forma a remir a pena, situação que não pode ser debitada ao preso.

O HC 124520, em julgamento perante a 1ª Turma do STF, trata justamente dessa segunda hipótese. Por enquanto, votaram pela concessão da ordem os Ministros Marco Aurélio, relator, e Rosa Weber, já pela denegação, o Ministro Roberto Barroso, tendo pedido vista o Ministro Alexandre de Moraes.

Alguns textos doutrinários ou decisões judiciais, com o devido respeito, passam a impressão de que a falta de trabalho por parte do preso é opcional, não podendo ser atribuída ao Estado, que também não seria responsável por possibilitá-lo. Lamentavelmente, as notícias diárias, divulgadas em diferentes veículos, dão conta do completo abandono do sistema penitenciário pelos Estados da Federação[1]. O Supremo Tribunal Federal não está alheio a essa situação, tanto que reconheceu a precariedade do sistema prisional ao julgar os Recursos Extraordinários 580252 e 641320, ambos tratando, em aspectos distintos (insalubridade e falta de vagas no regime fixado), da inadequação da maioria dos presídios brasileiros.

A possibilidade de remição ficta é mais uma resposta, mais uma tentativa de se minorar a calamidade do sistema prisional do país.

Seria contraditório que o mesmo Tribunal que reconhece o estado completamente precário do sistema prisional, não se esquivando de atribuir a responsabilidade pelo caos à inércia e ao descaso dos administradores públicos ao longo dos anos, por outro lado, não atuasse, a partir da provocação da Defensoria Pública, para garantir ao preso direito previsto na Lei de Execução Penal.

Até as rigorosas penitenciárias federais têm buscado oportunizar a remição pela leitura, o que garante ocupação adequada, notadamente quanto a manutenção de internos nesses estabelecimentos tem sido cada vez mais alongada, apesar da limitação temporal imposta na Lei 11.671/08.

Assim, não deve ser impedido de remir sua pena aquele que busca ocupação, sendo penalizado por encontrar-se em estabelecimento sem a devida condição.

É preciso que se dê resposta ao descaso governamental com o sistema penal brasileiro que sacrifica os que devem cumprir sua pena, mas em condições humanas e com o objetivo de reinserção, e também a sociedade em geral.

Brasília, 21 de maio de 2018

 

 

[1] https://oglobo.globo.com/brasil/estados-gastam-so-1-da-verba-disponibilizada-para-sistema-carcerario-21895456

Direito

10 livros essenciais para o defensor público federal

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O texto abaixo foi escrito por mim a pedido de jornalista do site de informações jurídicas Jota. Ele foi publicado em 4 de maio de 2018, no mencionado sítio eletrônico.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 15 de maio de 2018

 

10 livros essenciais para o defensor público federal

 

Sou razoavelmente pragmático no que diz respeito à minha atuação como Defensor Público Federal.

Estudar, ler, pesquisar em diferentes fontes para a atuação em um processo seria o ideal, mas no dia a dia corrido da profissão, isso não é possível. Além disso, boa parte dos casos acabam tendo doses de repetição, o que dispensa a busca de doutrina muito distinta a cada vez que o defensor público se depara com um deles.

Com isso não quero dizer que se atualizar, em termos doutrinários ou jurisprudenciais, não seja algo desejável, ao contrário, mas, via de regra, as causas tratando de situações próximas repetem-se e a profusão de processos não permite grandes digressões. Por óbvio, os casos excepcionais devem receber tratamento diferenciado.

Quem ingressa na Defensoria Pública da União (DPU) tem grande chance de pegar ofício geral, com atuação nas diversas áreas atendidas pela instituição. Não citarei um livro de cada uma delas, até porque ficaria uma lista acima do número que me foi indicado, de 10 livros, mas também porque há assuntos mais e outros menos frequentes no dia a dia.

Como tenho mais de 16 anos de carreira e estou longe da atuação em primeiro grau há 11 anos, indicarei livros que penso estarem atualizados. É difícil obra que aborde todos os assuntos, sendo aconselhável que se consulte mais de uma em se tratando de tema mais difícil ou raro (o que não é incomum no trabalho da DPU). Tenho para mim que livro bom é aquele que, ainda que não tenha todas as respostas, dê a base para se procurar de forma adequada, ou seja, crie o questionamento em quem pesquisa.

Mais uma coisa. Embora seja defensor público e, claro, adote posições favoráveis aos meus assistidos, gosto de autores que apresentem sempre argumentos favoráveis e contrários às teses defensivas, o que facilita a antecipação do que dirá a outra parte. Além disso, costumo sempre dizer que excessos só fortalecem e facilitam o trabalho de quem está do outro lado.

Sem citar nomes, penso serem essenciais manuais razoavelmente completos de Direito Administrativo, Processo Penal, Direito Penal, Direito Civil que darão boa base para a atuação diária.

A seguir, tratarei de forma mais detalhada assuntos que penso merecerem atenção especial, por duas razões: ou são matérias realmente específicas da DPU, sobre as quais tivemos poucas informações nas Faculdades em geral, ou, ainda, temas que sofreram grande alteração recente.

1) Comentários à Constituição do Brasil, de J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Sarlet e Lenio Streck

Constitucional. É uma obra extensa, completa e, segundo penso, ótima fonte de estudo e pesquisa.

2) Crimes Federais, de José Paulo Baltazar Junior

É a minha sugestão para penal específico para a área federal.

3) Manual de Direito Processual Civil, de Daniel Amorim Assumpção Neves

Gostei muito desta obra de processo civil, sendo minha preferida após a edição do CPC 2015.

4) Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, de Daniel Machado da Rocha

Para a área de Previdenciário contei com a ajuda de meus colegas que militam diariamente nesta seara. São também consideradas fundamentais as obras de José Antônio Savaris. Acho importante que o defensor público federal tenha para consulta fácil ao menos 2 obras de Previdenciário.

Duas são as razões: o enorme número de atendimentos na área feitos pela DPU e o pouco espaço que a matéria encontra nas grades das Faculdades de Direito. Eu, por exemplo, nunca tive sequer uma aula sobre os benefícios previdenciários.

5) Direito Penal Militar, de Célio Lobão

Na área Penal Militar sempre consultei este livro. Todavia, não achei edições recentes em livrarias. Também essa é uma matéria pouco vista nas escolas de Direito e frequente na atuação da DPU. O direito penal comum ajuda, mas há especificidades. Para o defensor público que ficar lotado em unidade com atuação nas Auditorias Militares, a aquisição de ao menos uma obra é importante.

6) Direito Processual Penal Militar, de Fabiano Caetano Prestes e Mariana Lucena Nascimento

O livro dos colegas de Defensoria ajuda a indicar as especificidades do processo penal militar, a partir da ótica de quem tem grande experiência da atuação na área.

7)  Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos, de Caio Paiva e Thimotie Heemann

O trabalho do colega defensor Caio Paiva juntamente com Heemann traz aspectos fundamentais das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo excelente fonte de pesquisa.

8) Os Miseráveis, de Victor Hugo

Não poderia terminar a lista sem recomendar três livros que considero essenciais para o defensor público. Estou falando de literatura, fora do Direito. Aprende-se muito lendo: a escrever, argumentar, refletir, a sentir empatia. Obra-prima do grande escritor francês Victor Hugo.

9) O Último Dia de um Condenado, de Victor Hugo

Quanto a este livro, cabe ler também o prefácio à edição de 1832 (nós, brasileiros, nos sentimos em casa).

10) Vidas Secas, de Graciliano Ramos

Atual e verdadeiro como sempre.

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Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

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Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Há uma questão ainda pouco enfrentada pelo STF, ao menos que seja de meu conhecimento, no sentido de ser ou não possível a cisão da quantidade e da qualidade de drogas na fixação da pena no crime de tráfico em fases distintas da dosimetria.

Em síntese, pode a quantidade ser usada em uma fase (pena-base, por exemplo) e a qualidade em outra (fração da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11343/06, p. ex.), ou ambas devem ser consideradas simultaneamente uma vez apenas?

Entendo que as duas deveriam ser analisadas em uma só fase, evitando-se o incremento desproporcional na pena, ainda mais considerando-se que as compreensões do que é grande quantia ou, ainda, sobre a qualidade, variam de acordo com os julgadores. A aplicação em etapas distintas causa majoração exagerada da pena, ofendendo a proporcionalidade.

Transcreverei abaixo, os trechos de duas decisões monocráticas em sentidos opostos de Ministros do STF pertencentes à mesma Turma, o que reforça minha crítica ao excesso de julgamentos singulares, aliás.

A ordem foi concedida pelo Ministro Celso de Mello no HC 141350, nos termos a seguir:

“O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente.

Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”.

Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.

Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.

(…)

Cabe enfatizar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial tem destacado que a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado em poder do agente constituem, na operação de dosimetria da pena, circunstância única, conforme se observa do seguinte fragmento constante da ementa do julgamento acima mencionado (HC 112.776/MS), realizado pelo Plenário desta Corte” (HC 141350, Relator Min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018)

Por sua vez, ao apreciar o HC 148333, o Ministro Dias Toffoli denegou a ordem, adotando o entendimento abaixo reproduzido:

“Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.

Ao contrário do pretende fazer crer a defesa, somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, o que não é o caso.

Com efeito, como bem conclui o Ministro Joel Ilan Paciornik em seu voto,

“a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve ocorrência de bis in idem”.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, portanto, é consentâneo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal firmou na matéria. Confira-se:

“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14).” (HC 148333, Relator Min. Dias Toffoli, DJe 29/09/2017)

Uma consideração importante quanto à última decisão destacada acima: os precedentes do STF permitiram a aplicação da quantidade e da qualidade da droga na primeira ou na terceira fase da dosimetria alternativamente e não sua cisão para a utilização de cada uma em etapa distinta.

A decisão monocrática no HC 148333 foi impugnada por agravo interno ainda não julgado.

Como mencionado acima, infelizmente, mesmo temas inéditos têm sido apreciados em decisões monocráticas, o que faz com que, muitas vezes, matérias com aspecto apenas jurídico, acabem tendo solução diferente.

Aguardemos o julgamento do agravo e a consolidação do assunto.

Belo Horizonte, 29 de abril de 2018

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Aos que me seguem

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Aos que me seguem

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Aos que me seguem no Twitter, penso ser necessário dar uma explicação além da linguagem telegráfica da mencionada rede social.

Sou Defensor Público Federal, patrocinando as mais diversas causas, nas mais diferentes searas, em favor dos meus assistidos.

Especificamente na área criminal, já peguei casos em que se discutiam crimes graves e outros em que se discutiam crimes menos relevantes, sendo estes, aliás, a maioria.

Claro que quero vencer os processos que patrocino, mas, a diferenciação que farei a seguir é fundamental, como pessoa razoável que penso e pretendo ser: entendo perfeitamente que, em muitos casos, a decisão será contrária ao assistido da Defensoria. Isso é absolutamente normal e minhas reclamações não provêm daí.

Recebo inúmeras intimações a cada semana. Atualmente, na fase em que se encontra o STF, em minha opinião, a mais rigorosa nos meus 11 anos de atuação, boa parte das decisões são monocráticas e denegatórias.

Considerado esse número, quem acompanha minhas postagens no Twitter observa que reclamo de poucas decisões e, além disso, algumas negativas são apenas divulgadas, sem tom crítico.

Todavia, há decisões que me geram grande incômodo.

Já causariam em situação normal, mas ficam ainda pioradas quando vêm de Ministros que bradam no Plenário da Corte estarem preocupados com as prisões cautelares intermináveis, com o excesso de rigor na dosimetria penal, ou em favor da sacralidade do direito de defesa.

Além disso, o princípio da insignificância, que atinge justamente as condutas mais irrelevantes, torna-se cada vez mais restrito e cheio de condicionantes. São incontáveis os processos de descaminho de sacoleiros, os furtos de alimentos, roupas e produtos de higiene em que a bagatela é afastada pela vida pregressa, o que também parece contrariar o discurso libertário.

Acho que posso dizer ter conduta ética e equilibrada. Penso que os membros do Judiciário e do Ministério Público perante os quais trabalhei nesses 16 anos de carreira concordariam com minha afirmação.

Falando especificamente da Corte, por conduta equilibrada refiro-me à postura, à apresentação, às falas na tribuna, ao respeito ao STF e seus membros e também ao não insistir em recursos incabíveis, em temas consolidados, em tomar tempo dos Ministros com o que já foi dito e repetido.

Como mencionei acima, poderia abarrotar o Tribunal de agravos regimentais, o que tomaria meu tempo e o da Corte, sem qualquer chance de êxito. Não ajo assim. Recorro pouco. Brigo pelo que entendo ser razoável. Meus 11 anos de STF com mais de 100 sustentações orais proferidas mostram isso, penso eu.

Creio até ser respeitado, mas quero que meus assistidos tenham o tratamento que merecem. Não me presto a recursos absurdos, a manobras inadequadas.

Por isso fico realmente muito incomodado ao perceber que cada vez menos tenho (embora fale na primeira pessoa do singular, leia-se “DPU e assistidos”) chance de proferir sustentação oral e, ao que tudo indica, até mesmo os julgamentos presenciais, ao que parece, me serão negados.

Se é a mesma coisa, virtual e presencial, por que ao fazer uma rápida pesquisa pelo site eletrônico do STF, percebo que inúmeros HCs e RHCs de políticos e empresários têm sido julgados na forma presencial?

Nem me lembro, para dar um exemplo, qual foi a última vez em que o Ministro Gilmar Mendes colocou um habeas corpus da DPU para ser julgado no colegiado sem ser pela via do agravo regimental. Poderia indicar, no mesmo período, vários outros que foram levados.

Entendo a mudança de postura do STF ao julgar os habeas corpus de forma monocrática dado seu enorme volume. Todavia, há diversos processos da Defensoria que tratam de temas relevantes, ainda não sedimentados e com enorme capacidade de espraiar seus efeitos para muitos outros.

Aliás, também me incomoda a invocação do que ocorre em Cortes Constitucionais pelo mundo para justificar a limitação dos habeas corpus. Ora, se vamos comparar, pergunto: qual Tribunal estrangeiro julga tantas autoridades com prerrogativa de foro? Ah, mas o foro é previsto na Constituição. Concordo, mas o cabimento de habeas corpus o também é – além de sua importância histórica para a Suprema Corte brasileira.

Em suma, minha fala é pelo tratamento igualitário, próximo entre todos os que batem às portas do STF.

De minha parte, continuarei atuando com razoabilidade, respeitando as teses e o tempo do Tribunal, mas me insurgindo sempre que entender ter havido alguma injustiça. O dia em que perder minha capacidade de me indignar estará na hora de mudar de atividade.

Brasília, 27 de abril de 2018

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ANDAMENTO DOS PRINCIPAIS PROCESSOS SOBRE SAÚDE ACOMPANHADOS PELA DPU NO STF II

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Andamento dos principais processos sobre saúde acompanhados pela DPU no STF II

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Apresento, abaixo, a tabela atualizada dos principais processos versando sobre saúde acompanhados pela DPU perante o STF.

Tinha publicado um texto sobre esse tema em 26 de novembro de 2016 e de lá para cá os processos não tiveram qualquer andamento.

Um deles, o RE 566471, completou 10 anos de STF em 2017 e no RE 607582, sequer o pedido de amicus curiae, apresentado pela DPU em 12 de fevereiro de 2016, foi apreciado.

Brasília, 23 de abril de 2018

 

ANDAMENTO DOS PRINCIPAIS PROCESSOS SOBRE SAÚDE ACOMPANHADOS PELA DPU 

  Processo Tema Chegada ao STF Fase em 26/11/2016 Fase em 20/04/2018
1 RE 566471 Fornecimento de medicamento de alto custo pelo Estado

 

 

  

08/10/2007

 Em julgamento. Vista ao Min. Teori Zavascki desde 28/09/2016.  Atualmente:      Min. Alexandre de Morais Após admissão da Associação Brasileira dos Portadores da Doença Hunter e outras doenças raras como terceira interessada, encontram-se os autos conclusos ao relator desde 04/09/2017
2 RE 657718 Fornecimento de medicamento de alto custo não registrado pela ANVISA pelo Estado

 

  

19/09/2011

 Em julgamento. Vista ao Min. Teori Zavascki desde 28/09/2016. Atualmente:       Min. Alexandre de Morais Após deferimento do pedido de liminar, determinando que o Estado forneça o aludido medicamento, os autos encontram-se conclusos ao relator desde 20/11/2017
3 RE 855178 Solidariedade dos Entes Estatais no fornecimento de medicamentos  

26/11/2014

 Aguardando o retorno dos REs 566471 e 657718

 

 Autos ainda conclusos ao relator
4 PSV 4

 

 Solidariedade dos Entes Estatais no fornecimento de medicamentos e bloqueio de verbas do Estado  11/12/2008 Aguardando o retorno dos REs 566471 e 657718

 

 

 

 Autos ainda conclusos
à presidência
5 RE 607582 Bloqueio de verbas do Estado para fornecimento de medicamentos

 

  

04/01/2010

 Interposto agravo pelo Estado contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso.

 

 

 Autos conclusos ao relator desde 27/03/2017
Direito

Comentários críticos à Súmula 606 do STJ

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O texto abaixo foi publicado em 17/04/2018 no site meusitejuridico.com.br do professor Rogério Sanches.

 

Comentários críticos à Súmula 606 do STJ

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Superior Tribunal de Justiça editou, em data recente, a Súmula 606, cujo enunciado está vazado nos termos abaixo:

“Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97.”

O enunciado em questão surgiu do entendimento consolidado na Corte Superior no sentido de ser inviável a aplicação do princípio da insignificância em caso do fornecimento de internet via rádio, ignorando-se a potência ou o número de acessos do provedor.

Duas são as questões que precisam ser enfrentadas na análise do entendimento esposado pelo STJ.

A primeira delas é a diferenciação necessária entre o serviço como provedor de internet e a atividade de telecomunicação.

A segunda é a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no fornecimento de internet.

Telecomunicação x valor adicionado

Quanto ao primeiro aspecto, há quem entenda ser o serviço como provedor de internet serviço de telecomunicação e quem entenda ser ele serviço de valor adicionado.

Calha transcrever os artigos da Lei 9472/97, que tratam do assunto em análise:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

  • 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
  • 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

  • 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
  • 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

Como se vê, o texto legal parece excluir de forma clara a prestação como provedor de internet de serviço de telecomunicação, caracterizando-o como serviço de valor adicionado.

Aliás, em matéria tributária, o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que se trata de serviço de valor adicionado e não de telecomunicação, não fazendo qualquer distinção entre o tipo de acesso à internet fornecido pelo provedor:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET.

NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ.

1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

  1. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ.
  2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 357.107/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

Da mesma forma, a Primeira Turma do STF, ao julgar o HC 127978, entendeu não ser a oferta de serviço de internet serviço de telecomunicação:

“DIREITO PENAL. Submete-se ao princípio da legalidade estrita. SERVIÇO DE INTERNET – ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997. A oferta de serviço de internet não é passível de ser enquadrada como atividade clandestina de telecomunicações – inteligência do artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.” (HC 127978, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-276 DIVULG 30-11-2017 PUBLIC 01-12-2017)

Por sua vez, o STF, ao julgar o HC 142738, em decisão monocrática do Ministro Relator, Gilmar Mendes, denegou a ordem. Todavia pareceu tratar mais, em sua fundamentação, do crime ligado à rádio comunitária que ao fornecimento de internet. A Defensoria Pública da União manejou agravo interno, pedindo que ele fosse julgado de forma presencial, o que não ocorreu. Mesmo assim, embora desprovido o recurso, o Ministro Celso de Mello ficou vencido. Em seguida, foi apresentado pedido de anulação do julgamento para que ele seja feito de forma presencial, ainda não apreciado.

Insignificância

Contudo, caso se entenda ser o fornecimento de internet serviço de telecomunicação, ainda assim impende analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, ou não, de acordo com o caso em concreto.

Não se desconhece que o crime em questão é de perigo abstrato. Todavia, tal circunstância, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância, ao contrário do decidido pelo STJ, tanto que mesmo no caso específico das chamadas rádios comunitárias, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado a bagatela quando verifica que os dados contidos no caso concreto assim o permitem, vide, à guisa de exemplificação, a ementa do HC 138134:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM CONCEDIDA. I – Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II – A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. III – Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. IV – Ordem concedida.”(HC 138134, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 27-03-2017 PUBLIC 28-03-2017)

Toda conduta penalmente proibida tem que ofender ou, ao menos ameaçar, ofender um bem jurídico relevante, sob pena de se transformar em crime fatos totalmente anódinos. Nesse sentido, o Ministro Cezar Peluso, ao proferir voto no HC 95861[1], citando artigo de Marta Rodriguez de Assis Machado, fala em “ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória”[2], para concluir pela necessidade de um mínimo de ofensividade como fator de delimitação de condutas que mereçam reprovação penal.

Em reforço à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, cabe destacar que a própria ANATEL editou a Resolução 580, em 2017, alterando a Resolução 614, de 2013, para dispensar de autorização o fornecimento de serviço de comunicação multimídia para prestadoras com até 5000 acessos com a utilização de equipamentos de radiocomunicação restrita:

“Art. 10-A. Independe de autorização a prestação do SCM nos casos em que as redes de telecomunicações de suporte à exploração do serviço utilizarem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita.

  • 1º A dispensa prevista no caputaplica-se somente às prestadoras com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço.

A leitura do julgado e da norma acima transcritos leva à conclusão de que se considere o fornecimento de internet um crime que tenha como objetivo a proteção dos serviços de telecomunicação, é preciso que se verifique, na prática, se o equipamento usado pelo acusado tem condição de prejudicar os demais serviços. Ou seja, mesmo que não tenha chegado a prejudicar, deve haver a constatação, via pericial, de que o equipamento utilizado ao menos poderia causar danos (ter capacidade para tanto), para se configurar o crime. Todavia, em não se chegando a esse entendimento, não há sentido em se impor condenação penal por conduta incapaz de causar qualquer prejuízo, ainda que o delito seja de perigo abstrato.

Conclusão:

De qualquer modo, duas observações parecem afastar o enunciado da Súmula 606 do STJ, em sua vedação apriorística do delito de bagatela:

1 – A compreensão de que a conduta de se fornecer internet via rádio não se amolda ao tipo penal do artigo 183 da Lei 9472/97, como aduzido pelo Ministro Alexandre de Morais ao proferir voto no HC 127978:

“Presidente, eu acompanho Vossa Excelência, porque, como bem dito, no caso penal, as elementares devem ser interpretadas de forma bem específica, tanto que a nova Lei de Telecomunicações – que acabou sendo impugnada e agora voltou ao Senado para ser votada – já vem regulamentando exatamente essa questão da internet e a questão do que será, ou não, crime em relação à utilização clandestina na internet pela ausência, hoje, de um tipo penal específico.”

2 – Ou, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, quando não provado que o equipamento utilizado ao menos possui capacidade de causar prejuízo ao bem jurídico protegido, interferindo, de qualquer modo, em outros veículos de comunicação. O direito penal deve se ocupar de condutas realmente relevantes e que possam, ao menos potencialmente, causar dano a bem jurídico relevante.

Aliás, como observa sempre o Ministro Ricardo Lewandowski ao proferir votos tratando de rádios comunitárias, deve prevalecer a liberdade de expressão, valorizando-se aqueles que ajudam na divulgação de ideias, de informações e de conhecimento. A criminalização de condutas que não causam mal ainda serve para inibir a atuação de quem presta serviço relevante à população.

Brasília, 15 de abril de 2018

[1] HC 95861, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015

[2] MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 129

Direito

Atuações de natureza coletiva

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Atuações de natureza coletiva

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Defensoria Pública da União está participando, ou solicitou sua admissão em 4 ações relevantes, que possuem natureza coletiva, em trâmite perante o STF.

Farei aqui sua enumeração para os que quiserem acompanhá-las:

 

1 – ACO 3061 – ação cível originária ajuizada perante o STF com o objetivo de se obter indenização em favor dos familiares dos policiais mortos de forma violenta

A ação foi extinta mais interpusemos agravo interno, ainda não apreciado.

 

2 – HC 148459 – habeas corpus coletivo em favor dos presos colocados há mais de 2 anos no sistema penitenciário federal

Foi negado seguimento à impetração. Apresentamos agravo interno, ainda não apreciado.

 

3 – HC 154118 – habeas corpus coletivo impetrado por deputado federal contra os mandados de busca coletivos em comunidades carentes

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

 

4 – HC 118536 – habeas corpus coletivo impetrado pela DPE/SP em favor de presos de determinada unidade que estão impedidos de tomar banho de sol.

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

Brasília, 9 de abril de 2018

 

Direito

Entrevista para o site jurídico Conjur

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Colaciono, abaixo, a entrevista que dei para o site Conjur, publicada em 4 de fevereiro de 2018.

https://www.conjur.com.br/2018-fev-04/entrevista-gustavo-ribeiro-defensor-publico-federal

Brasília, 7 de abril de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

TSUNAMI PUNITIVO

“Onda punitivista atrapalha aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo”

Por Marcelo Galli

A onda punitivista que tomou conta do Judiciário brasileiro nos últimos anos vem impedindo a aplicação do princípio da insignificância. É o que avalia Gustavo de Almeida Ribeiro, defensor público federal, do Grupo de Atuação no Supremo Tribunal Federal, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Ribeiro afirma que o dado é preocupante, já que a Justiça deveria considerar os riscos de prender um réu primário e com boas condutas no precário sistema prisional brasileiro. “Parece-me estranho que a resposta para tudo possa ser o Direito Penal”, diz.

O defensor atua no Supremo Tribunal Federal há mais de dez anos e conta que já viu composições mais favoráveis às teses da Defensoria. Os ministros Cezar Peluso e Eros Grau, por exemplo, segundo ele, eram “bastante receptivos” ao princípio da insignificância.

Hoje, ele calcula que a 2ª Turma seja mais favorável, especialmente os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. “Eles aplicam bagatela de forma mais ampla em crimes de furto e descaminho, por exemplo, muito comuns nos processos sob responsabilidade da DPU.”

Apesar disso, Ribeiro reclama que a turma tem julgado cada vez menos Habeas Corpus e recurso em HC de forma colegiada, o que impossibilita a sustentação oral. Segundo levantamento feito por ele, no primeiro semestre de 2017 foram 35, e 17 no segundo. No ano anterior, por exemplo,  foram 59 no primeiro, e 52 no segundo.

Leia a entrevista:

ConJur — Qual é a estratégia de atuação da DPU no Supremo?
Gustavo Ribeiro — Precisamos reconhecer muitas vezes que determinado tema está consolidado contrariamente ao que a gente gostaria. Por uma questão de valorização do tempo tanto da DPU como do Judiciário, e por lealdade ao Supremo e seus ministros, procuro não insistir ou recorrer quando o assunto já está pacificado. Dessa maneira, não crio falsa expectativa no jurisdicionado e foco nos recursos em que temos chances de sair vitoriosos. Ao mesmo tempo, algumas vezes aparentemente perdemos, mas a porta não está totalmente fechada, conforme vão apontando os posicionamentos dos ministros em suas decisões. Por isso vale persistir nesses casos. O ministro Dias Toffoli, por exemplo, entende que tentar furto em lugar monitorado é crime impossível, logo, fato atípico. Mas a Súmula 567, do Superior Tribunal de Justiça, diz o contrário.

ConJur — Qual é o fundamento usado pelo ministro Toffoli?
Gustavo Ribeiro — Ao conceder Habeas Corpus em casos em que presente tal discussão, ele observa que a forma específica mediante a qual os funcionários dos estabelecimentos exerceram a vigilância direta sobre os acusados, acompanhando ininterruptamente todo o trajeto de suas condutas, tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. O voto condutor por ele proferido se deu na análise do HC 137290. Ressaltou, porém, que a conclusão pela atipicidade depende sempre da análise das circunstâncias do caso concreto. Comecei a chamar a atenção dos outros ministros para esse precedente. Pesquiso bastante as divergências de entendimento entre o STJ e o STF.

ConJur — Existe muita diferença entre eles?
Gustavo Ribeiro — Em março deste ano completo 11 anos de atuação no STF. Já houve composições bem mais favoráveis na corte em relação às teses da Defensoria Pública. Os ministros Cezar Peluso e Eros Grau eram bastante receptivos ao princípio da insignificância, por exemplo. Hoje, das turmas do Supremo e do STJ que julgam matéria penal, a 2ª do STF tem entendimento mais favorável à aplicação do princípio da insignificância, principalmente por causa de julgados dos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Eles aplicam bagatela de forma mais ampla em crimes de furto e descaminho, por exemplo, muito comuns nos processos sob responsabilidade da DPU. A 2ª Turma do STF tem também posição menos restritiva em relação ao cabimento de Habeas Corpus. Nesse aspecto, os ministros Gilmar e Celso de Melo são sempre firmes em recusar a restrição ao conhecimento do writ.

ConJur — A DPU vem tentando expandir a aplicação da insignificância?
Gustavo Ribeiro — Lutamos bastante pela insignificância. Além de casos de furto de pequeno valor e descaminho, buscamos sua aplicação em favor das rádios comunitárias. O ministro Lewandowski é um defensor das rádios comunitárias. Para ele, elas fazem, muitas vezes, um trabalho de interesse público. Algumas rádios desse tipo que funcionam no interior do Brasil prestam informações importantes para a população, que não tem acesso aos meios de comunicação tradicionais e legalizados. Tem também pequenos delitos no âmbito da Justiça Militar da União.

ConJur — Quais?
Gustavo Ribeiro — Sempre buscamos a aplicação da insignificância em casos de pequenos furtos ocorridos dentro do quartel, não só de bens das Forças Armadas, mas de objetos dos próprios soldados. De maneira geral, o princípio já teve aceitação maior do que tem hoje. Algumas restrições partem muito mais de uma avaliação”apriorística”, para usar uma expressão que o ministro Celso de Mello gosta, do que da análise do caso concreto. Mesmo que atualmente em menor número, ainda há discussões sobre a aplicação do princípio da insignificância a militares flagrados com pequenas quantidades de droga, uma vez que a lei penal militar trata com rigor o usuário, enquanto a lei penal comum não mais impõe pena privativa de liberdade ao usuário. Lamentavelmente, desde o julgado no Plenário que afastou a bagatela (HC 103.684), a DPU não tem obtido êxito quanto ao tema no STF. Antes desse julgamento, a 2ª Turma tinha posicionamento favorável à tese defensiva.

ConJur — Muitos têm apontado posições punitivistas no Judiciário. Isso atrapalha a aplicação da insignificância?
Gustavo Ribeiro — Sempre lembro, para quem tem visão mais restritiva da insignificância, que acha que a solução sempre é a prisão, ou para os defensores da famosa teoria das janelas quebradas, que vivemos no Brasil, cujas prisões são precárias, muitas vezes sob domínio do crime organizado. Não adianta falar de exemplos da Dinamarca, Suécia, Alemanha, Holanda. Não vivemos nesses países. É preciso levar em conta o risco de se colocar na cadeia pessoas que são primárias, com bons antecedentes, e que praticaram condutas sem gravidade e sem violência. Parece-me estranho que a resposta para tudo possa ser o Direito Penal.

ConJur — A sanha punitivista prejudica os assistidos da DPU?
Gustavo Ribeiro — Sim. O caso do indulto de natal é exemplo disso. Ele foi suspenso parcialmente no recesso pela ministra Cármen Lúcia, presidente do STF, cuja decisão foi mantida pelo ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, na volta dos trabalhos do Judiciário. Respeito a decisão e a Procuradoria-Geral da República, autora da ação, mas qual é a porcentagem de favorecidos por crime do colarinho branco no indulto e qual é a de pessoas atendidas pela defensoria? Não adianta dizer que no futuro poderá favorecer algum grande corrupto. O indulto não funciona assim.

ConJur — Ano que vem vai ter outro decreto de indulto com novas regras…
Gustavo Ribeiro — Exatamente. Não existe a possibilidade de se escolher o melhor decreto de indulto, utilizando as regras de anos anteriores. Por isso que o argumento de que o indulto foi feito daquela maneira para beneficiar a alguém futuramente, caso seja condenado e vá para a prisão, não se sustenta. O inciso I do artigo 1º, que foi suspenso e concedia o benefício aqueles que, até 25 de dezembro de 2017, tivessem cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa, por exemplo, poderia favorecer muitas pessoas que praticaram descaminho.

ConJur — O senhor fez um levantamento apontando que a 2ª Turma do STF tem julgado cada vez menos HCs impetrados pela DPU. Por que o isso está acontecendo?
Gustavo Ribeiro — Isso ocorreu principalmente em 2017, mais nitidamente no segundo semestre. Em termos de admissibilidade, volto a repetir, é a que mais conhece dos HCs. Os ministros que compõem a 2ª Turma conhecem e concedem vários Habeas Corpus, mas, em regra, de forma monocrática. Quando o tema é pacificado, consolidado e o caso não apresenta nenhuma peculiaridade, não me incomodo com a decisão singular, mesmo que denegatória. O problema são os casos em que os precedentes invocados para justificar a decisão monocrática têm proximidade, mas apresentam diferenças que merecem ser observadas pelos julgadores. Ainda que se interponha agravo interno contra tais decisões, eles não permitem a sustentação oral, muitas vezes essencial para a adequada compreensão do caso sob exame e a percepção das distinções entre os precedentes e ele.

ConJur — Os agravos internos, ou regimentais, têm pouca chance de êxito?
Gustavo Ribeiro — Nunca tive êxito num HC, de virada, em agravo regimental, mas já ganhei vários assim ao fazer sustentação, mostrando que o caso tem particularidades que fogem do que já foi pacificado pela jurisprudência a respeito de determinado assunto. Existem temas que precisam ser discutidos de forma aberta, dando oportunidade para a defesa falar da tribuna. Um exemplo, da 1ª Turma: há vários HCs da DPU discutindo importação de sementes de maconha, alguns sob relatoria do ministro Barroso, que concedeu liminares em favor dos réus, mas ainda sem mérito julgado. Há plausibilidade da tese, tanto que foi concedida a liminar. O ministro Luiz Fux negou monocraticamente um deles. Um colega agravou, e em julgamento virtual manteve-se o entendimento, vencido o ministro Marco Aurélio, que achou que o julgamento deveria ser presencial, além de ser contra monocrática em HC.

Veja só a situação. Existem várias liminares concedidas favoráveis à nossa tese, mas outro ministro, monocraticamente, decidiu em sentido contrário alegando que se tratava de matéria fática e probatória. As situações são parecidas. O julgamento virtual gera decisões contraditórias. Por isso é importante que os HCs sejam levados para apreciação do colegiado, com a possibilidade de sustentação oral, principalmente em temas novos, não consolidados e em casos que apresentam peculiaridades.

ConJur — Conhece outros exemplos?
Gustavo Ribeiro — O Plenário do STF já decidiu que quantidade e qualidade de droga só podem entrar uma vez na dosimetria da pena por tráfico. Ou na primeira, pena-base, ou na hora de aplicar a fração para reduzir a pena, para o chamado pequeno traficante. Há um caso que estou tentando levar para discussão do colegiado, em que as instâncias originárias cindiram qualidade para uma fase e quantidade para a outra. Os precedentes não falam dessa cisão. Ainda que se queira endossar essa divisão, ela deveria ser discutida. O HC é relatado pelo ministro Toffoli, que o denegou monocraticamente. Fiz o regimental, que chegou a entrar em lista algumas vezes, fui ao tribunal, expliquei a situação, e o agravo ainda não foi julgado. Espero que haja retratação da decisão monocrática para que eu possa chamar atenção para a peculiaridade. Volta e meia me deparo também com processos com cautelares longas decorrentes de demora não atribuível à defesa.

ConJur — O senhor vê diferença de tratamento do STF quando há réu desconhecido?
Gustavo Ribeiro — Existe diferença quando o caso envolve o chamado crime de colarinho branco, mas o que tem me incomodado mesmo em tempos recentes é essa impossibilidade de presença de sustentação oral nos HCs da DPU que tratam de questões que considero relevantes, principalmente pelo seu efeito multiplicador.

ConJur — Como assim?
Gustavo Ribeiro — Por exemplo, além da mera discussão sobre o cabimento de HC coletivo, é preciso enfrentar o tema de fundo posto no HC que impetramos, em setembro de 2017, em favor de todas as pessoas que se encontram presas em estabelecimento penal federal há mais de dois anos, em regime de isolamento de 22 horas por dia, o que contraria a lei que estabelece a permanência deles em tal regime por 360 dias prorrogáveis por mais 360 (Lei 11.671/2008). Os temas de execução penal são árduos, não apresentam solução fácil, mas precisam ser apreciados em seu mérito. Seja qual for a resposta, ela precisa vir. Por exemplo: qual o limite para a manutenção de alguém no sistema penitenciário federal? As prorrogações são ilimitadas? Os presos do sistema federal podem progredir de regime? Claro, a posição da DPU é no sentido de que a manutenção de alguém no sistema federal deve ser limitada aos dois anos previstos na lei de regência.

ConJur — O STF tem sido ativista?
Gustavo Ribeiro — Algumas decisões ultrapassam a mera interpretação da lei ou da Constituição. Mesmo a interpretação mais ampla das normas pode ser perigosa por falta de limite. A suspensão do indulto é um bom exemplo de ativismo. Pareceu-me uma invasão em medida de competência do chefe do Executivo a suspensão parcial do decreto, sem que ele tenha invadido os limites impostos pela Constituição. Além disso, as manifestações reiteradas sobre crimes de colarinho branco não me parecem ter suporte na realidade, principalmente considerando-se que o indulto de 2018 não se aplica a casos futuros.

ConJur — A execução antecipada da pena é um exemplo também, não?
Gustavo Ribeiro — Também pode ser. O texto constitucional é bem claro, quer as pessoas gostem dele ou não, dizendo que não pode haver execução antecipada de pena, já que a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da condenação. A situação é tão curiosa que o próprio STJ pacificou entendimento de que a pena restritiva de direitos não pode ser executada antes do trânsito em julgado da condenação. Ora, aguarda-se para se executar a pena menos gravosa, mas executa-se imediatamente a mais severa, a privativa de liberdade? O ativismo produz instabilidade e insegurança jurídica.

ConJur — O senhor tem esperança de que esse entendimento seja revisto pelo Supremo?
Gustavo Ribeiro — A posição da DPU, que atua como amicus curiae nas ADC 43 e 44, é contrária à execução após o segundo grau. Todavia, ainda que não seja vencedor tal entendimento, pode ser que prevaleça uma posição média, de que se espere a apreciação do recurso pelo STJ. Mesmo assim, o que me incomoda muito, prevalecendo a execução de segundo grau ou não, é a prisão cautelar para crimes de pouca gravidade, sem violência, sem qualquer indicação de grande atividade criminosa, e as cautelares intermináveis que se transformam, muitas vezes, em execução sem pena alguma, nem mesmo imposta em sentença recorrível. São comuns também as prisões desse tipo com justificativas vagas, que apenas repetem frases genéricas e expressam a opinião do julgador quanto ao crime.

Direito e assuntos diversos.