Direito de presença e acusado preso

Gustavo de Almeida Ribeiro

Na última terça-feira, 2 de fevereiro de 2016, perdi um HC em que proferi sustentação oral perante a 2ª Turma do STF cujo resultado estou até agora tentando entender.

A discussão é simples e os fatos estão consolidados, dispensando qualquer incursão fática.

Em suma, a paciente do citado writ (HC 130328), de relatoria do Ministro Dias Toffoli, presa, não foi conduzida da prisão em que recolhida em Lages, Santa Catarina, para a comarca de Araranguá, no mesmo Estado, para participar de audiência de oitiva de testemunhas.

Em todas as fases do processo, a defesa manifestou-se contrariamente à ausência da acusada, que teria o direito de estar presente à audiência em que ouvidas testemunhas de acusação.

A matéria já tinha sido julgada e decidida positivamente no HC 111728, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em sessão da 2º Turma ocorrida em 19/02/2013.

A comparação do precedente com o resultado de ontem é simplesmente espantosa, não há termo melhor. As situações são idênticas. Pior, no HC 130328, de agora, havia manifestação expressa da defesa contra a ausência da acusada, enquanto no precedente discutia-se a relevância da aquiescência do defensor com a falta dos defendentes.

Os votos do Ministros que compunham a 2ª Turma, no julgamento do HC 111728, foram unânimes pela presença dos acusados em audiência de instrução. O Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, chegou a cogitar da edição de súmula vinculante, sendo secundado pelo Ministro Teori Zavascki.

Manteve a posição o Ministro Celso de Mello, que votou pela concessão no precedente invocado e também neste último feito. Aliás, minha satisfação veio não só do voto dele, coerente com o anterior, mas com a atenção que prestou à sustentação oral proferida.

Durante a sustentação, comentei que minha experiência na primeira instância tinha me mostrado que a presença do acusado era importante para ajudar a esclarecer, questionar, negar coisas ditas pelas testemunhas. Ao proferir seu voto pela concessão da ordem, o Ministro Celso de Mello falou a mesma coisa, dizendo que como Promotor de Justiça muitas vezes sentia a reação do acusado quando a testemunha falava algo de ele, réu, discordava. Foi o que salvou da lavoura. A ordem foi denegada por 4 votos a 1.

A leitura do precedente, que contou com os mesmos julgadores do HC 130328, com exceção do Ministro Dias Toffoli, causa completa perplexidade. Não há como ser mais instável, inconstante. O precedente era até pior, pois parecia não haver insurgência ostensiva contra a ausência dos pacientes, como no julgado da última terça-feira.

Quanto ao tema de fundo, a compreensão é simples. Tem a pessoa presa o direito de ser conduzida à audiência em outra comarca para participar da instrução processual? A resposta deve ser positiva, em razão dos direitos de audiência e de presença. A negativa coloca em posição diferente os acusados presos e os soltos, prejudica a ampla defesa. Também torço para que acusados ricos não possam se oferecer para pagar o deslocamento do local em que recolhidos até cidade em que será realizada a audiência, pois isso também criaria uma discriminação ainda mais absurda na Justiça Penal.

Espero sinceramente que a decisão de ontem valha para todos os acusados em processos penais pelo Brasil. Não porque concorde com ela, longe disso, mas por não aceitar que seja apenas para os pobres atendidos pela Defensoria Pública. Eu quero ver se essa postura será repetida em processos envolvendo graúdos. Repito: discordo frontalmente da decisão. Acho inafastável o direito de presença, tal como manifestado pelo Ministro Decano do STF, Celso de Mello. No entanto, se valeu para a moça do interior de Santa Catarina, que se mantenha para todos.

Brasília, 4 de fevereiro de 2016