Atividade de policiamento pelas Forças Armadas e competência – ponderações

Em tempo recente, o Ministro Gilmar Mendes denegou, em decisões monocráticas, habeas corpus impetrados pela Defensoria Pública da União, perante o STF, em que se discute a competência da Justiça Militar para julgar civis que supostamente pratiquem crimes contra membros das Forças Armadas no desempenho de atividade de policiamento.

Penso que o julgamento de jovens que tenham, por exemplo, praticado crimes de pequeno potencial ofensivo, pela Justiça Castrense, situação que afasta, para dar um exemplo rápido, a aplicação da Lei 9099/95 (Juizados Especiais), configura ofensa aos princípios da igualdade e do juiz natural.

Já interpus agravo em um desses habeas corpus, cujos argumentos invocados serão colacionados abaixo. Trata-se do HC 160058.

Brasília, 21 de setembro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

DAS RAZÕES RECURSAIS 

O presente agravo volta-se contra dois capítulos da decisão: o que entendeu pela competência da Justiça Militar da União para julgar o paciente, civil, pela suposta prática de desacato, invocando, para tanto, julgado emanado da Primeira Turma do STF, e o que afastou a possibilidade de aplicação da Lei 9099/95 ao caso.

O precedente invocado, HC 112.932, relatado pelo Ministro Roberto Barroso e julgado pela Primeira Turma da Corte está em confronto com o entendimento adotado pela Colenda Segunda Turma, pelo que, no mínimo, há nítida discrepância entre os entendimentos manifestados pelas duas Turmas do Tribunal, o que justificaria, ao menos, a ida do feito ao colegiado:

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – IMPUTAÇÃO, AO PACIENTE, QUE É CIVIL, DE CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO – SUPOSTO DELITO DE DESACATO A MILITAR (CPM, ART. 299) – OCORRÊNCIA DESSE FATO EM AMBIENTE ESTRANHO AO DA ADMINISTRAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS – MILITAR DO EXÉRCITO, SUPOSTAMENTE DESACATADO, QUE REALIZAVA ATIVIDADE DE POLICIAMENTO OSTENSIVO NO PROCESSO DE OCUPAÇÃO E PACIFICAÇÃO DAS COMUNIDADES DO COMPLEXO DO ALEMÃO E DA PENHA, NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO – FUNÇÃO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO QUE TRADUZ TÍPICA ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA – CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ – REGULAÇÃO DESSE TEMA NO PLANO DO DIREITO COMPARADO – OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO – COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM (CF, ART. 109, IV) PELO FATO DE A VÍTIMA, MILITAR DO EXÉRCITO, QUALIFICAR-SE COMO AGENTE PÚBLICO DA UNIÃO – PEDIDO DEFERIDO. FUNÇÃO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO EXERCIDA POR MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS – ENCARGO QUE SE QUALIFICA, CONCEITUALMENTE, COMO TÍPICA ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA. – Refoge à competência penal da Justiça Militar da União processar e julgar civis, em tempo de paz, por delitos supostamente cometidos por estes em ambiente estranho ao da Administração Militar e alegadamente praticados contra militar das Forças Armadas no contexto do processo de ocupação e pacificação das Comunidades localizadas nos morros cariocas, pois a função de policiamento ostensivo traduz típica atividade de segurança pública. Precedentes. A REGULAÇÃO DO TEMA PERTINENTE À JUSTIÇA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO. – Tendência que se registra, modernamente, em sistemas normativos estrangeiros, no sentido da extinção (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz ou, então, da exclusão de civis da jurisdição penal militar: Portugal (Constituição de 1976, art. 213, Quarta Revisão Constitucional de 1997), Argentina (Ley Federal nº 26.394/2008), Colômbia (Constituição de 1991, art. 213), Paraguai (Constituição de 1992, art. 174), México (Constituição de 1917, art. 13) e Uruguai (Constituição de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. – Uma relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos (“Caso Palamara Iribarne vs. Chile”, de 2005): determinação para que a República do Chile, adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar, adote medidas com o objetivo de impedir, quaisquer que sejam as circunstâncias, que “um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares (…)” (item nº 269, n. 14, da parte dispositiva, “Puntos Resolutivos”). – O caso “Ex Parte Milligan” (1866): importante “landmark ruling” da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. – Ninguém pode ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em consequência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural, sob pena de invalidação do processo em que consumada a ofensa ao postulado da naturalidade do juízo. A Constituição do Brasil, ao proclamar o regime das liberdades públicas – que representa expressiva limitação aos poderes do Estado –, consagrou, de modo explícito, o dogma fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.” (HC 112936, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 16-05-2013 PUBLIC 17-05-2013 RTJ VOL-00224-01 PP-00533) grifo nosso

O tema foi afetado ao Plenário do STF, através do HC 126545, ainda não apreciado, justamente por entender a Colenda Segunda Turma que a matéria precisaria ser analisada pelo colegiado maior até para que fosse pacificada. Calha transcrever trecho do Informativo 819:

“A Segunda Turma deliberou afetar ao Plenário o julgamento de “habeas corpus” em que se discute a competência para processar e julgar o delito do art. 299 do CPM, quando praticado por civil contra militar das Forças Armadas no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública. HC 126545/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.3.2016. (HC-126545)” 

Como se vê, a matéria está longe de estar pacificada, e, em verdade, em se tratando da Segunda Turma, a decisão colegiada sobre o tema vai de encontro à decisão agravada. Aliás, antes do HC 126545, outros tratando do mesmo assunto foram afetados ao Plenário, não tendo sido apreciados em seu mérito, contudo (HC 118846 e HC 112848).

Ainda que superada essa questão, precisa ser apreciada a possibilidade de aplicação, mesmo na Justiça Castrense, dos dispositivos despenalizadores da Lei 9099/95. Embora o tema tenha sido realmente discutido no julgamento do HC 99743, relator Ministro Luiz Fux, invocado na decisão singular, o precedente apreciado pelo Pleno do STF dizia respeito a militar. A vedação da aplicação da Lei dos Juizados deu-se com relação exclusivamente ao militar, havendo, quando do julgamento, longo debate a respeito do tema. Na pior das hipóteses, chega-se à conclusão de que o assunto não foi definido em se tratando de acusado civil. Calha transcrever a ementa em questão:

“Ementa: Penal Militar. Habeas corpus. Deserção – CPM, art. 187. Crime militar próprio. Suspensão condicional do processo – art. 90-A, da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Inaplicabilidade, no âmbito da Justiça Militar. Constitucionalidade, face ao art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República. Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma em relação a civil processado por crime militar. O art. 90-A, da n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais -, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República no que veda a suspensão condicional do processo ao militar processado por crime militar. In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a militar responsabilizado por crime de deserção, definido como delito militar próprio, não alcançando civil processado por crime militar. Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar. Ordem denegada.” (HC 99743, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2012 PUBLIC 21-08-2012) grifo nosso

Ora, o obter dictum, grifado acima, indica justamente a inconstitucionalidade da Lei 9839/99 que alterou a Lei 9099/95, no que concerne aos civis processados na Justiça Militar. Como o precedente tratava de militar, o assunto não foi decidido. Todavia, o complemento lançado ao final da ementa mostra a tendência do Tribunal ao apreciar situação envolvendo civil. Se a Lei alteradora da Lei dos Juizados Especiais fosse constitucional em qualquer situação, envolvendo militares e civis, o complemento seria totalmente desnecessário, bastando que se dissesse a Lei 9839/99 é constitucional e aplica-se a todos os que forem julgados pela Justiça Castrense.

A grande questão subjacente à presente discussão é a ofensa ao princípio da igualdade que pode advir do entendimento de que civis devem ser submetidos à Justiça Militar em caso de atividade de policiamento, restando também afastada a aplicação da Lei 9099/95. Impende trazer um exemplo de situação corriqueira:

                        a – Um jovem morador de bairro nobre do Rio de Janeiro que pratique desacato (e não se ingressará, por ora, na discussão da inconvencionalidade do crime em tela) contra um policial militar será julgado pela Justiça comum, não militar, podendo valer-se dos institutos da Lei 9099/95.

                        b – Por outro lado, um jovem morador de favela ocupada pelas forças armadas que pratique exatamente a mesma conduta contra militar do Exército será julgado na Justiça Militar da União, afastada a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores dos Juizados Especiais.

                        Cabe destacar: não valem aqui os argumentos sempre invocados de maior rigor da Justiça Militar em razão da hierarquia e disciplina essenciais à vida na caserna. Também não se trata de situação em que civil tenta fraudar pensão oriunda de militar, sabendo das consequências. Não! Aqui a competência militar e o rigor advêm exclusivamente do local de moradia do acusado. Nada mais. Parece, com o devido respeito, uma espécie de isonomia às avessas: ao jovem de classe média ou alta que teve todas as oportunidades, a transação penal; ao jovem pobre da favela, condenação penal na Justiça Militar.

Portanto, deve ser provido o agravo bem como deferida a ordem de habeas corpus quanto à incompetência da Justiça Castrense e, subsidiariamente, quanto à possibilidade de aplicação da Lei 9099/95.

AFETAÇÃO AO PLENÁRIO E LIMINAR

Caso se entenda pela remessa do presente processo ao Plenário, uma vez que o tema é relevante e pode se repetir exaustivamente em tempos de intervenção federal, pugna a defesa pela concessão da liminar para que seja suspensa a execução da pena imposta pela Justiça especializada, evitando-se, assim, a perda do objeto.

DO PEDIDO

            Ante o exposto, requer seja exercido o juízo de retratação por Vossa Excelência, com o prosseguimento do feito e a concessão da ordem para:

a – que seja reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar o paciente, remetendo-se o feito à Justiça comum;

b – subsidiariamente, se mantida a competência, que seja permitida a aplicação da Lei 9099/95 ao caso em tela, uma vez que o acusado/agravante não é militar.

Caso superado o juízo de retratação, seja o agravo levado à Turma, em destaque e em julgamento presencial, para que esta lhe dê provimento, e, ao final, conceda a ordem, nos termos pedidos acima.

Caso se entenda seja pertinente afetar o feito ao Plenário, que seja deferida a liminar, suspendendo-se a execução da pena para que não haja perda de objeto.

Pugna, ainda, caso exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento.