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RE 641.320/STF – regime prisional adequado – acórdão publicado

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RE 641.320/STF – regime prisional adequado – acórdão publicado

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Foi publicado, em 1º de agosto de 2016, o acórdão do RE 641.320, julgado pelo Plenário do STF, com repercussão geral reconhecida, em que afastada a possibilidade de o condenado cumprir pena em regime mais gravoso que o da condenação ou ter sua progressão vedada por falta de vagas.

Se não foi a decisão ideal, conforme já vi alguns apontamentos, foi um progresso no respeito aos direitos dos presos, um passo em favor da dignidade dessas pessoas.

A DPU e DPE/RS participaram ativamente do processo.

 

Brasília, 3 de agosto de 2016

 

“Constitucional. Direito Penal. Execução penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas “b” e “c”). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 5. Apelo ao legislador. A legislação sobre execução penal atende aos direitos fundamentais dos sentenciados. No entanto, o plano legislativo está tão distante da realidade que sua concretização é absolutamente inviável. Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i) reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para permitir o planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional. 6. Decisão de caráter aditivo. Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente: (i) projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena; (ii) relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas, acompanhado, se for o caso, de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas; (iii) projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade; (iv) relatório deverá avaliar (a) a adoção de estabelecimentos penais alternativos; (b) o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados; (c) a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN; (d) a adoção de melhorias da administração judiciária ligada à execução penal. 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição para (a) excluir qualquer interpretação que permita o contingenciamento do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 79/94; b) estabelecer que a utilização de recursos do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para financiar centrais de monitoração eletrônica e penas alternativas é compatível com a interpretação do art. 3º da Lei Complementar 79/94. 8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto.” (RE 641320, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)

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Notas sobre julgados do STF – IV

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Notas sobre julgados do STF – IV

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Prossigo comentando os julgados da 2ª Turma do STF em HCs e RHCs patrocinados pela DPU durante o 1º semestre de 2016.

Brasília, 31 de julho de 2016

 

Foi denegada a ordem em habeas corpus em que se discutia o direito de presença do acusado em audiência de oitiva de testemunhas de acusação. Entendeu-se, por maioria, que a presença do defensor constituído supriria a ausência do acusado. Ficou vencido o Ministro Celso de Mello. Recomendo a leitura do acórdão. Adianto trecho dos debates, mais especificamente, fala do Ministro Decano do STF:

“O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Negar ao réu preso o direito de comparecimento e de presença implica comprometer-lhe a plenitude do direito de defesa, que também compreende, em sua projeção global, a prerrogativa insuprimível da autodefesa.”

O resultado seria o mesmo fosse a paciente rica e poderosa? Quantos artigos já teríamos tratando do assunto? São apenas questionamentos.

HC 130328

 

Outro julgado interessante concluiu por diferenciar conduta social de antecedentes criminais, como circunstâncias judiciais distintas. A conduta social não se confunde com a existência de processos penais, mas sim examina o comportamento do acusado no ambiente familiar, de trabalho e no convívio com outras pessoas.

RHC 130132

 

 

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Notas sobre julgados do STF – III

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Notas sobre julgados do STF – III

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Continuo a destacar os julgados mais importantes da 2ª Turma do STF em HCs e RHCs patrocinados pela DPU, apreciados durante o 1º semestre de 2016.

Neste tópico, tratarei de temas institucionais, como prerrogativas e contagem de prazo.

Brasília, 30 de julho de 2016

 

Nos habeas corpus indicados abaixo, o STJ se esqueceu da prerrogativa da intimação pessoal com remessa dos autos conferida à Defensoria Pública, bem como da contagem em dobro dos prazos (LC 80/94, artigo 44, I). Em decorrência, iniciou o prazo para a interposição de recurso a partir da publicação no Diário Oficial, esquecendo-se ainda da dobra. O STF concedeu a ordem em ambos os feitos, afastando a intempestividade e determinando que a Corte Superior apreciasse os processos em seu mérito. Interessante observar que no caso do HC 132946, a intervenção da Defensoria Pública deu-se já no curso do prazo recursal, uma vez que antes o paciente era atendido por advogado particular.

HC 132336, HC 132946

 

A questão da intimação da Defensoria Pública para as sessões de julgamento, notadamente dos habeas corpus, sempre gera discussões. No writ apresentado abaixo, que teve sua ordem denegada, a Defensoria combatia sua não intimação para sessão de julgamento de apelação. A ordem foi indeferida por entender a 2ª Turma que tal nulidade não foi alegada no primeiro momento em que a defesa se manifestou após sua ocorrência, a saber, quando da oposição de embargos de declaração contra o acórdão da apelação, pelo que teria ocorrido a preclusão.

Faço aqui uma observação de caráter prático. Sempre que entendo haver erro, nulidade, equívoco que prejudique a defesa de meu assistido, alego na primeira oportunidade em que me manifesto no processo. O reconhecimento de nulidade não é algo fácil de ser obtido, pior ainda fica com a passagem do tempo e a sucessão de atos processuais que teriam que ser anulados.

HC 133476

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Notas sobre julgados do STF – II

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Notas sobre julgados do STF – II

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Prossigo no levantamento dos temas mais importantes para a Defensoria Pública analisados pela 2ª Turma do STF durante o 1º semestre de 2016.

Brasília, 28 de julho de 2016

 

Furto e aplicação do princípio da insignificância. Apesar dos precedentes do Plenário do STF firmados nos HCs 123.108, 123.533 e 123734 estabelecerem que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do delito de bagatela, tal circunstância tem sido invocada com frequência para afastar sua incidência. O mesmo se dá com relação a existência de inquéritos ou ações penais em andamento. No caso do descaminho, a mera existência de autuações fiscais em desfavor do acusado já tem sido invocada para se vedar a aplicação do princípio da insignificância. Os habeas corpus apresentados abaixo cuidavam de furtos de coisas com valores bastante irrisórios, mas, mesmo assim, foram rechaçados pela 2ª Turma:

HC 126174 (furto de coisa no valor de R$ 72,00), HC 127478 (furto de coisa no valor de R$ 23,50 e um pacote de biscoito), HC 134549 (furto de coisa no valor de R$ 100,00)

 

Tráfico, mula e organização criminosa. Embora já tenha comentado o tema no blog, chamo a atenção para a divergência existente entre o STJ e o STF. Para a Corte Superior, a mera condição de transportador da droga (mula) faz daquele que recebe dinheiro para a empreitada integrante de organização criminosa. Para o Supremo Tribunal Federal, destacadamente sua 2ª Turma, a condição de mula não torna a pessoa integrante desse tipo de organização. Dois aspectos merecem destaque na matéria: 1) a divergência entre STJ e STF; 2) a recente decisão do STF que afastou a hediondez do tráfico privilegiado, lembrando que integrante de organização criminosa não pode ser beneficiado com a redutora prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pelo que, em suma, a importância do entendimento vai além da mera quantidade de pena.

HC 131795, HC 134597

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Tráfico privilegiado e hediondez – após a vitória

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Tráfico privilegiado e hediondez – após a vitória

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Já escrevi uns dois textos tratando da discussão ocorrida no STF a respeito da hediondez ou não do tráfico privilegiado enquanto o assunto ainda pendia de conclusão.

Encerrada a apreciação do HC 118533, impetrado pela Defensoria Pública da União perante a Suprema Corte, com o acolhimento da tese sustentada pela Instituição, qual seja, a de que o tráfico de drogas chamado privilegiado não pode ser equiparado a hediondo, mais que aprofundadas digressões jurídicas, cabe esclarecer questões simples, muitas vezes ignoradas não só por leigos, mas por quem não milita na seara penal.

Li algumas afirmações bastante exageradas, para se dizer o mínimo, muitas vezes capazes de enganar os mais desavisados.

Inicialmente calha explicar o que se define como “tráfico privilegiado”. A Lei 11.343/06, chamada de Lei de Drogas, estabeleceu, em seu artigo 33, §4º, a redução da pena para o acusado de tráfico que preencher, simultaneamente, 4 requisitos, a saber: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Impende reiterar, todas as condições devem estar presentes, bastando a ausência de uma delas para se afastar o chamado tráfico privilegiado.

Assim, importa dizer que a decisão tomada pelo STF só é aplicável a essas pessoas, não atingindo àquelas que não preencham os requisitos acima enumerados. Portanto, indivíduo que já tenha condenação, que seja acusado de integrar organização criminosa, que tenha indicação de que pratique crimes com frequência não será beneficiado pelo entendimento firmado, já que não será considerado traficante eventual.

O STF não liberou o tráfico, não reduziu penas, não regulamentou a profissão de traficante. As consequências da decisão serão sentidas por quem já foi condenado, na fase de execução penal. Os prazos para a progressão de regime e livramento condicional passam a ser mais reduzidos, como nos crimes comuns, permitindo-se, ainda, a concessão do indulto para os acusados que preencham os requisitos. Apenas foi reconhecida a distinção entre o traficante usual e o eventual, o grande traficante e o transportador (mula).

Aliás, uma das principais objeções de quem discorda da posição adotada está na situação das chamadas mulas, ou seja, aquelas pessoas quase que descartáveis (na visão de quem as explora, claro) contratadas pelas organizações criminosas para transportar a droga. Segundo os detratores da posição escolhida pelo STF, ela beneficiaria a arregimentação dessas mulas. Em primeiro lugar, aquele que se envolver regularmente com o tráfico não será considerado traficante eventual, mesmo que não tenha sido preso anteriormente. A Justiça Penal tem experiência suficiente para extrair dos elementos de prova carreados ao processo a condição do acusado. Por exemplo, pessoa que se declara pobre mas tem em seu passaporte diversos carimbos de entrada em vários países demonstra que alguém patrocina suas viagens, certamente com objetivos pouco nobres. Por outro lado, indivíduo que, por uma única vez, aceitar ou até mesmo for pressionado a transportar droga para uma organização de forma eventual e, sem nela ter qualquer poder de decisão, pode ser beneficiada pela redutora sem qualquer dificuldade.

Parece-me bastante inocente acreditar que a tese firmada pelo STF vai dificultar ou facilitar o trabalho dos traficantes profissionais que arregimentam as chamadas mulas. Seja pressionando, seja oferecendo dinheiro a quem se encontra em situação econômica precária ao extremo, as consequências da consideração do tráfico privilegiado sequer são sopesadas por essas pessoas. É impensável que o pequeno traficante fique ponderando que, não sendo mais crime hediondo, terá direito ao indulto, por exemplo. O mundo real passa bem longe dessas divagações.

Feitas as observações iniciais, é preciso indicar as vantagens da decisão proferida pelo STF.

Em primeiro lugar, ela reduz o encarceramento excessivo de pessoas que tenham praticado condutas menos gravosas e que não tenham outras ocorrências em suas fichas. São reiteradas as notícias das condições da maioria dos presídios brasileiros.

Ao contrário de que possa parecer em uma análise açodada, a prisão excessiva de mulas eventuais ou daqueles que tenham praticado o tráfico para sustentar o próprio vício a ninguém aproveita.

Nem ao próprio condenado, claro, sendo dispensáveis maiores explicações, mas também à sociedade como um todo. Como já esclarecido acima, para que uma pessoa seja condenada pelo tráfico privilegiado, ela tem que preencher 4 requisitos concomitantes. Assim, se for reincidente, contumaz, se participar de grupos criminosos não será acolhida pelo benefício. Logo, o tratamento mais generoso só ocorre para aqueles que não estejam envolvidos de forma plena com o crime. Essas pessoas, mesmo que merecedoras de pena, devem receber tratamento mais brando, inclusive com a possibilidade de indulto e de progressão de regime mais célere.

Nesse ponto, é preciso ainda fazer outra observação. A política de combate às drogas não parece estar sendo exitosa, pelo que se observa nos jornais diários. Não se tem a ilusão de que a decisão do STF irá melhorá-la sensivelmente, mas, ao menos, trará maior isonomia ao tratar o pequeno traficante de forma distinta, buscando evitar, dentro do possível, a perda da pessoa para o mundo da criminalidade profissional.

As interpretações não podem conduzir à desproporção flagrante. Interessante observar que o homicídio simples, no qual é ceifada a vida de uma pessoa e tem pena mínima de 6 anos, não é crime hediondo. É razoável considerar-se o tráfico privilegiado, cuja pena pode chegar a 1 ano e 8 meses, cometido sem violência ou grave ameaça, como crime hediondo? Muitas vezes fico com a impressão de que o rigor contra os pequenos traficantes advém da frustração por não se conseguir encarcerar os grandes.

O afastamento da hediondez no tráfico privilegiado pelo STF pode ter ainda forte influência no abrandamento do crescente encarceramento feminino. Pesquisas indicam que o tráfico de drogas é a principal causa de prisão de mulheres, pelo que as mudanças nos prazos para os benefícios na execução penal podem reduzir o tempo de recolhimento daquelas que tenham praticado a conduta de maneira eventual. As famílias e a sociedade brasileira agradecem. Repisa-se, a reiteração delitiva afasta a aplicação do quanto decidido no HC 118533.

Em suma, endosso a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, respeitando sempre as opiniões em contrário. Quis tecer os esclarecimentos acima apenas para que as pessoas saibam o que foi discutido e quais as consequências do julgamento do habeas corpus já mencionado. Penso que a isonomia prevaleceu.

Brasília, 27 de junho de 2016

 

 

 

 

 

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A solidão da tribuna

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O texto abaixo foi publicado no site jota.uol.com.br em 17/05/2016

 

A solidão da tribuna

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A avaliação de uma sustentação oral como de qualidade é sempre associada com a capacidade de se falar bem, impressionar, prender a atenção dos Julgadores em primeiro lugar. Em seguida, valoriza-se o conhecimento do assunto abordado.

Os dois aspectos acima são realmente importantes e talvez os mais perceptíveis em uma manifestação oral de qualidade, mas estão longe de ser os únicos capazes de influenciar no efeito que ela causará.

A tribuna é um momento, um instante de 15 minutos, via de regra, em um processo que se arrastou por anos. Não permite consultas longas, dúvidas, hesitações.

Eleger antecipadamente o que falar ou não falar talvez seja das tarefas mais difíceis. Inicialmente, porque o que é dito tem peso diferente do que está escrito, para o bem e para o mal. Em segundo lugar, porque a sustentação não permite uma explicação demorada sobre um mesmo assunto sem que se perca o sentido.

Mas o pior de tudo são as decisões que precisam ser tomadas a poucos instantes da fala ou até mesmo na hora, na solidão, na ilha chamada tribuna, em que reflexões e conclusões têm segundos para ocorrer.

Embora não facilmente compreensível para todos, o não dito é quase tão relevante quanto o proferido. O silenciado e suas razões não serão explicados posteriormente aos que assistiram a sustentação, como em um filme em que as dúvidas são esclarecidas ao final. Ficarão apenas no conhecimento de quem optou por aquela via, com o fardo ou a glória do resultado obtido.

O relator do processo, a composição do colegiado julgador no dia, as manifestações orais eventualmente feitas pelos procuradores das partes adversas, tudo isso deve ser considerado na hora de se escolher o caminho a seguir e os atalhos e desvios tomados no momento.

Antecipar o que será usado por quem discorda da sua tese, seja o ex-adverso, o Ministério Público ou algum julgador, também não é tarefa fácil.

Um dos piores pesadelos de quem faz uma sustentação oral é ver o que foi dito ser usado contra si, sentir que uma tese contrária ao que se defende foi lembrada apenas em razão de ter sido mencionada na própria manifestação. Por outro lado, esse medo precisa ser equilibrado com a antecipação do que a outra parte ou os Juízes falarão. Às vezes, como parece, é quase um exercício de adivinhação e probabilidades incidente sobre uma circunstância que pode mudar em fração de segundos, pelas causas mais inesperadas

Recentemente, experimentei um caso em que fui ao Supremo Tribunal Federal pronto para sustentar a tese principal e fazer diversas sugestões subsidiárias caso superada aquela. Para minha surpresa, nem o recorrente, contrário à minha tese, ou os amici curiae, que o secundavam, apareceram para falar. Os precedentes eram-me favoráveis na jurisprudência do STF, bem como o parecer lançado nos autos pela Procuradoria Geral da República. Confiei que um mínimo estava garantido e que não haveria provimento integral do recurso em decisão desfavorável à tese que eu defendia. Assim, não quis ser eu o arauto de limites e restrições. E se nenhum deles estivesse se lembrando? – pergunta inevitável. Sustentei apenas a tese principal. Curiosamente, o voto do relator trazia exatamente as ponderações secundárias que eu tinha decotado de minha fala. Talvez se eu as tivesse mencionado, um expectador desavisado se impressionasse: tudo foi antecipado pelo orador. Entretanto, foi melhor deixar as restrições para a voz do Juiz, já que eu sentia um mínimo assegurado. Sentia, sem ter certeza, é bem verdade.

No caso específico da Defensoria Pública, pesa também falar em nome da Instituição e de tantos a quem ela representa, principalmente em processos que terão seus efeitos espraiados por incontáveis outros, mesmo em se tratando de um caso concreto. Não temos um, dois, quatro clientes que serão atingidos por aquela decisão. A depender do tema, milhares, talvez milhões de pessoas serão colhidas pela força do precedente formado.

Em suma, são cálculos, sagacidades, antecipações sem garantia e sem direito à explicação posterior. É quase um jogo, sério, valendo muito. Muitas vezes o resultado está traçado, pelo que palavras nada mudarão. Outras tantas, pesam, alteram um desfecho e é preciso saber lidar com as duas formas de cobrança surgidas dessas decisões tão íntimas e secretas, a dos outros e a própria. Não deixa, contudo, de ser um mister diferenciado, um misto de medo e satisfação. É impossível não me lembrar daqueles a quem eu represento nos passos que antecedem o púlpito, da responsabilidade e da exposição que a sustentação oral representa, mas sentir o coração acelerar faz valer o dia.

Brasília, 15 de maio de 2016

 

 

 

 

 

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Descaminho e autuações fiscais

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Descaminho e autuações fiscais

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Muito tem sido discutido, nos últimos tempos, por leigos e pessoas com formação jurídica, sobre rigor, impunidade, prisões.

Digo, com tranquilidade, que o rigor com os assistidos da Defensoria Pública continua o mesmo, talvez até maior em tempos recentes.

No HC 133.736, impetrado perante o STF, o Ministro Gilmar Mendes, relator, denegou a ordem por existirem contra o paciente autuações fiscais. Calha transcrever trecho da decisão monocrática (o texto integral está disponível no sítio eletrônico da Corte):

 

“In casu, consta dos autos que o paciente possui outros registros de autuações fiscais pela prática de descaminho.

Assim, embora não ocorra reincidência propriamente, há notícia da prática reiterada do crime de descaminho.

No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito o HC 112.400/RS, de minha relatoria, DJe 8.8.2012 e o HC 116.218/MG, Relator Originário Min. Gilmar Mendes, Redator p/ o acórdão Min. Teori Zawascki. É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. É que, levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há sequer que se falar em crime.

É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.

No entanto, as turmas do STF já se posicionaram no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada: HC 97.007/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 31.3.2011; HC 101.998/MG Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.3.2011; HC 102.088/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.5.2010 e HC 112.597/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2012.

Ademais, após as considerações trazidas pelo Ministro Teori Zavascki em voto-vista no RHC n. 115.226/MG, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de afastar o princípio da insignificância quando os autos sinalizam a reiteração delitiva.”

 

Como se observa, foi afastada a aplicação do princípio da insignificância porque “os autos sinalizam a reiteração delitiva”. Entretanto, não se indicou a existência de inquéritos ou mesmo ações penais em curso. Foi invocada a existência de meros registros de autuações fiscais, conforme expressamente reconhecido na r. decisão agravada. Autuações fiscais sequer são procedimentos de natureza penal, sendo incabível sua utilização para a vedação da aplicação do delito bagatelar.

Ademais, os eventuais valores referentes às respectivas autuações fiscais não constam dos autos do habeas corpus em questão, de modo a se aferir se, em sua soma, tais quantias atingiriam montante superior ao estipulado como limite mínimo para a execução fiscal pela Fazenda Pública, só assim se justificando a instauração de procedimento penal em desfavor do paciente (irrelevante fiscal, mas relevante penal parece ser contraditório).

Ainda, a suposta reiteração do descaminho em valores diminutos indica a pequena capacidade de comércio que não deve receber o mesmo tratamento dado ao delito de grande vulto.

A ponderação acima não é de difícil constatação. Imagine-se que uma única conduta no valor de R$ 19.999,00 (dezenove mil, novecentos e noventa e nove reais) poderia permitir que o acusado fosse absolvido, ante a aplicação do princípio da insignificância. Já o sacoleiro que por seis vezes tenha trazido ao país mercadoria estrangeira sem recolher tributos, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais) em cada jornada, não contaria com a aplicação do princípio, mesmo tendo cometido supostos delitos cujas somas alcançam R$ 3.000,00 (três mil reais). O prejuízo sofrido pela Fazenda Pública no primeiro caso, a despeito de não ter havido reiteração, poderia ser considerado mais grave que o gerado no segundo. Quanto a tal aspecto, ressalta-se que, embora o descaminho seja considerado um crime formal, o valor alegadamente elidido dos cofres públicos tem servido de base para a aplicação da insignificância, pelo que não pode ser ignorado como se não permitisse a verificação da existência da tipicidade material.

Nesse sentido, penso que a análise referente à aplicação do princípio da insignificância deve ser feita no caso concreto, no intuito de se constatar a verdadeira ofensa incapaz de atingir o bem jurídico protegido. Aliás, foi exatamente esse o entendimento prevalecente no julgamento dos três habeas corpus apreciados em conjunto pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, versando sobre o delito de bagatela. Naquela oportunidade, decidiu-se que nem mesmo a reincidência seria capaz de vedar, de forma apriorística, a aplicação da insignificância, o que se dirá a mera autuação fiscal. Calha transcrever a ementa de um dos julgados:

“Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123108, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016) grifo nosso

No entanto, o precedente acima tem sido afastado, vedando-se a aplicação do princípio da insignificância pelos mais diversos motivos, como pode ser verificado na decisão comentada.

Por isso, insisto que o maior rigor não advém de famoso Juízo Federal, colorações partidárias deixadas de lado. Ele encontra cada vez mais amparo na Suprema Corte (destaco, aliás, que o Ministro Gilmar Mendes é um dos que tem entendimentos mais favorável às teses da Defensoria Pública em matéria penal, apesar da decisão).

Certo é que, se por um lado, há uma luta contra a impunidade nos crimes cometidos por grupos organizados e nos de colarinho branco, é preciso sejam repensadas algumas condenações e punições impostas em condutas ínfimas praticadas sem violência ou ameaça.

No caso do HC 133.736, o valor dos tributos não recolhidos foi de R$ 2.685,00. “Sacoleiros” que trazem pequenas quantidades de objetos cuja importação é permitida – caso contrário seria contrabando – devem ser vistos com cuidado. O país passa por fase de crise econômica e desemprego, segundo dados fornecidos pelo IBGE. Condenar criminalmente pessoas que se arriscam em nossas estradas violentas e esburacas não parece, nem de longe, ser combate à impunidade, mas tão somente medida contra o elo mais frágil e já tão sofrido, pelas razões de todos conhecidas.

A decisão, como não poderia deixar de ser, foi agravada.

Brasília, 18 de abril de 2016

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Participação ainda que tardia

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Participação ainda que tardia

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Alguns resultados, principalmente para quem trabalha com o que gosta, são muito satisfatórios e fazem compensar o esforço.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como regra, não permite a participação como amicus curiae após a inclusão do feito em pauta.

Esse entendimento pode trazer complicações, já que os processos não seguem ordem cronológica e muitas vezes feitos novos são pautados antes dos antigos, não havendo tempo, em muitas oportunidades, para que a Defensoria Pública identifique a matéria importante e peça sua admissão.

Foi exatamente o que aconteceu com o RE 841526. Calha transcrever a tese discutida no citado Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida:

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DE DETENTO EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. INDÍCIOS TANTO DE HOMICÍDIO QUANTO DE SUICÍDIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, § 6º.”

O apelo extremo em questão entrou na pauta da sessão do Plenário do STF do dia 30/03/2016, sem que a Defensoria Pública da União tivesse pedido para ingressar no feito.

Mantivemos contato com o advogado da parte para saber se ele viria sustentar em favor do recorrido, que já terá contra si a fala do recorrente, Estado do Rio Grande do Sul e da União. Ele nos informou que não seria possível comparecer e apresentou tal manifestação nos autos.

Mesmo com o feito em pauta, pedimos para que fosse oportunizada à DPU a sustentação oral em Plenário, em homenagem ao princípio da paridade de armas, já utilizada para se admitir amicus curiae com processo pautado.

O Ministro Luiz Fux, relator, de forma célere, admitiu que a Defensoria profira sustentação oral, nos termos transcritos abaixo (fonte: sítio eletrônico do STF):

“Referente às Petições nº 14.070/2016 e nº 13.784/2016: “Trata-se de pedido formulado pela Defensoria Pública da União no qual pleiteia sua admissão no feito, na qualidade de amicus curiae. (…) Ex positis, ADMITO o ingresso no processo, na qualidade de amicus curiae, da Defensoria Pública da União, apenas para permitir a sustentação oral em Plenário de julgamento.”” 

Segue, abaixo, a petição apresentada ao STF para a admissão da Defensoria Pública da União como amicus curiae. Como se sabe, os processos com repercussão geral são públicos e sequer exigem assinatura digital para a consulta às suas peças. A observação dos fundamentos pode ser interessante para quem estuda o tema.

Brasília, 28 de março de 2016

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – RELATOR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 841.526 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

RE 841.526

Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul

Recorrido: V J de Q (representado por Simone Jardim)

 

 

O DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por intermédio do Defensor designado, conforme dispõe a Portaria 712, de 22 de novembro de 2011, requerer a sua admissão como AMICUS CURIAE, nos autos do RE 841.526, pelos motivos que passa a expor.

 

A matéria discutida no Recurso Extraordinário citado versa sobre a responsabilidade civil objetiva do Estado, em razão da morte de detento em estabelecimento penitenciário, tema que teve a repercussão geral reconhecida, para se discutir a tese abaixo (fonte: sítio eletrônico do STF):

 

“RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DE DETENTO EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. INDÍCIOS TANTO DE HOMICÍDIO QUANTO DE SUICÍDIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, § 6º.”

 

É conhecida a atuação da Defensoria Pública na seara criminal, notadamente na defesa de uma ampla massa carcerária formada por pessoas carentes, em sua imensa maioria, bem como sua condição de órgão da execução penal, conforme disposto no artigo 61, inciso VIII, da Lei 7.210/1984, o que demonstra a sua representatividade para ingresso como amicus curiae, de modo a contribuir para a solução da demanda.

Some-se a isso a atividade desenvolvida pela Defensoria Pública na esfera cível, especialmente na tutela de interesses de hipossuficientes, dentre eles os que se lesionaram quando deveriam estar sob o pálio de proteção do Estado, atuando na busca de reparação pelos danos causados. Reforça esse argumento o RE 580252, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, com repercussão geral reconhecida, patrocinado pela Defensoria Pública, em que se discute indenização a ser paga ao preso em decorrência de superpopulação carcerária.

Claro está que a manifestação da Instituição será alinhada com a defesa dos direitos dos cidadãos que sofrem lesões e das famílias que têm seus entes mortos no cárcere.

Nesse sentido, estará em posição antagônica ao Estado recorrente, bem como a da União. Tal circunstância torna ainda mais importante a participação da DPU, levando à Suprema Corte a voz dos mais frágeis.

O subscritor conhece o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que incluído o feito em pauta não mais podem ser admitidos amici curiae. Entretanto, a Corte tem abrandado esse rigor, sendo relevante rememorar o ocorrido no julgamento do RE 635659 (discussão sobre a descriminalização das drogas para consumo), quando o Ministro Gilmar Mendes, relator, admitiu o ingresso de entidades para que interviessem no feito após sua colocação em pauta, no que foi seguido pelo Plenário. Calha transcrever o andamento do dia 19 de agosto de 2015, extraído da página eletrônica do STF:

 

Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem no sentido de admitir o ingresso no feito na condição de amicus curiae, bem como o direito à sustentação oral, da Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDF), da Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas (ABEAD), da Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família (PRÓ-VIDA-FAMÍLIA), da Central de Articulação das Entidades de Saúde (CADES) e da Federação de Amor-Exigente (FEAE). Em seguida, após o relatório e as sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Rafael Munerati, Defensor Público do Estado de São Paulo; pelo recorrido Ministério Público do Estado de São Paulo, o Dr. Márcio Fernando Elias Rosa, Procurador-Geral de Justiça; pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República; pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, o Dr. Cristiano Ávila Maronna; pelo amicus curiae Viva Rio, o Dr. Pierpaolo Cruz Bottini; pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa, o Dr. Augusto de Arruda Botelho; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos, Instituto Sou da Paz, Instituto Terra Trabalho e Cidadania e pela Pastoral Carcerária, o Dr. Rafael Carlsson Custódio; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Gays Lésbicas e Transgêneros – ABGLT, o Dr. Rodrigo Melo Mesquita; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP, a Dra. Luciana Boiteux; pelo amicus curiae Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL, o Dr. Wladimir Sérgio Reale; pelos amici curiae Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina – SPDM e Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas – ABEAD, o Dr. David Azevedo; pelo amicus curiae Central de Articulação das Entidades de Saúde – CADES, a Dra. Rosane Rosolen Azevedo Ribeiro; pelo amicus curiae Federação de Amor-Exigente – FEAE, o Dr. Cid Vieira de Souza Filho, e pelo amicus curiae Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família (PRÓ-VIDA-FAMÍLIA), o Dr. Paulo Fernando Melo da Costa. Ausente o Ministro Dias Toffoli, participando, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, da 2ª Assembleia Geral e Conferência Internacional da Associação Mundial de Órgãos Eleitorais, organizadas pela Associação Mundial de Órgãos Eleitorais (AWEB). Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.08.2015. grifo nosso

 

O informativo 795 do STF esclarece as razões da admissão aparentemente tardia:

 

Porte de droga para consumo pessoal e criminalização – 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica a conduta de porte de droga para consumo pessoal. Preliminarmente, o Colegiado resolveu questão de ordem no sentido de admitir, na condição de “amici curiae” e com o direito de realizarem sustentação oral, a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDF), a Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas (ABEAD), a Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família (PRÓ-VIDA-FAMÍLIA), a Central de Articulação das Entidades de Saúde (CADES) e a Federação de Amor-Exigente (FEAE). As referidas entidades não teriam se inscrito até o momento em que o processo fora colocado em pauta. O Tribunal entendeu que a admissão dos referidos “amici curiae” seria importante do ponto de vista da paridade de armas e auxiliaria os trabalhos da Corte. Além disso, haveria dois grupos: os favoráveis à constitucionalidade da lei e os contrários a ela. Assim, ambos os grupos teriam o direito a 30 minutos de sustentação oral cada, e dividiriam o tempo entre as entidades como aprouvesse. No mérito, o Ministro Gilmar Mendes (relator) proveu o recurso, para: a) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do referido dispositivo, de forma a afastar todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, manteve, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa; b) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 do diploma, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo; c) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 50, “caput”, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz; e d) absolver o acusado, no caso, tendo em vista a atipicidade da conduta. Ademais, determinou ao CNJ as seguintes providências: a) diligenciar, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, por meio de articulação com tribunais de justiça, CNMP, Ministério da Justiça e Ministério da Saúde, sem prejuízo de outros órgãos, os encaminhamentos necessários à aplicação, no que couber, das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006, em procedimento cível, com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar; b) articulação, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes, por meio de projetos pedagógicos em campanhas institucionais, entre outras medidas, com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas; c) regulamentar, no prazo de seis meses, a audiência de apresentação do preso ao juiz determinada nesta decisão, com respectivo monitoramento; e d) apresentar ao STF, a cada seis meses, relatório das providências determinadas nesta decisão e resultados obtidos, até ulterior deliberação.
RE 635659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 19 e 20.8.2015. (RE-635659) grifo nosso

 

Assim, ante a ausência do advogado da parte autora no Plenário, conforme manifestação datada de 22 de março deste ano, juntada aos autos, o ingresso da Defensoria Pública da União, com a possibilidade de sustentação oral, agregaria equilíbrio ao debate, bem como resguardaria a paridade de armas no deslinde da questão.

Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei n. 9.868/1999, aplicáveis aos casos de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, a Defensoria Pública da União requer o seu ingresso como amicus curiae, bem como lhe seja facultada a sustentação oral em Plenário. 

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

 

Brasília, 22 de março de 2016.

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

Defensor Público Federal

 

Direito

Decisões quase colegiadas

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Decisões quase colegiadas

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Mais de uma vez já questionei a postura atual da maioria dos Ministros do STF em julgar de forma monocrática grande parte dos habeas corpus e recursos ordinários em habeas corpus que tramitam na Corte.

Posso dizer, com nove anos de atuação perante o Tribunal, que até pouco tempo atrás, não era assim.

No começo de minha atuação pela Defensoria Pública da União perante o STF, em 2007, tínhamos bem menos feitos em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Com o passar o tempo, devido ao crescimento da carreira, além dos processos oriundos de algumas Defensorias Estaduais que patrocinamos perante os Tribunais Superiores, o número foi crescendo bastante.

Assim, houve sessão em que foram julgados dezoito HCs/RHCs da DPU pela Segunda Turma do STF, que eu acompanho mais de perto. A regra, claro, não era essa quantidade, mas uns oito ou dez processos era uma quantia bem frequente.

As Defensorias foram ocupando cada vez mais tempo e espaço nos trabalhos da Suprema Corte com seus inúmeros habeas corpus. Nesse ínterim, para imprimir maior celeridade a alguns feitos que muito demoravam a serem julgados, o Tribunal alterou seu regimento, passando processos que antes eram da competência do Plenário para as Turmas, como, por exemplo, as extradições e, um pouco depois, os inquéritos e as ações penais originárias.

A soma dos fatores acima resultou na cada vez maior utilização das decisões monocráticas nos remédios constitucionais, situação que chegou ao extremo na atualidade.

A DPU continua impetrando inúmeros habeas corpus, mas hoje, quando muito, tem um ou dois julgados em cada sessão da Segunda Turma.

Aparentemente, a interposição de agravo interno solucionaria o problema, uma vez que tornaria colegiada a decisão. Se na teoria é verdade, na prática está longe de ser a mesma coisa.

Muitas vezes, os agravos internos são julgados em intermináveis listas, misturados a feitos de todas as naturezas.

Em segundo lugar, não permitem sustentação oral, ato fundamental em alguns processos. Com o tempo que tenho de atuação perante o STF, os Ministros já sabem que nunca me prestei a sustentar qualquer coisa, repetindo a mesma fala incansavelmente. Ouvi de funcionários do Tribunal que minhas sustentações são ouvidas justamente por eu não cansar a Corte com temas repetitivos. Aprendi a respeitar a jurisprudência consolidada, mesmo que contrária ao entendimento da DPU, por saber ser a insistência perda de tempo e, pior, de credibilidade.

Minha experiência demonstra inequivocamente que agravo interno e julgamento colegiado com sustentação oral (ou mesmo sem, mas do habeas corpus em si e não do agravo) são situações completamente distintas.

Não tenho como fazer prova negativa, mas, salvo engano, com exceção de retratações exercidas pelo próprio Ministro relator, não me lembro de ter ganhado um agravo interno sequer na Turma – o máximo que consegui foram votos favoráveis e perder por três a dois.

Por outro lado, inúmeras vezes, ganhei HCs/RHCs em que proferi sustentação oral, mesmo contra o voto do relator (RHC 126763, HC 103310, RHC 122469, HC 120624, HC 114060, HC 108373, HC 110118, HC 95379, entre outros).

Os exemplos acima parecem demonstrar de forma clara que o agravo interno nem de longe é a mesma coisa que o julgamento colegiado em que não houve apreciação prévia do relator sobre a causa, piorada a situação por aquele sequer permitir a sustentação oral.

Há mais. Em inúmeras oportunidades em que o writ é decidido de forma monocrática, invoca-se a existência de jurisprudência consolidada do STF. Nem sempre é o que se verifica. Só para ficar em tempo recente, fui obrigado a interpor alguns agravos internos, um deles para discutir matéria então afetada ao Plenário, justamente para consolidar a jurisprudência então dividida da Corte, e outros para impugnar decisões monocráticas proferidas em tema que ainda pendia de julgamento, interrompido mais de uma vez por sucessivos pedidos de vista. Em suma, não havia, com a devida licença, nada consolidado quando proferida a decisão singular.

Prossigo. Muitas das vezes, quando se cogita da proposição e edição de súmula vinculante em matéria penal, ouve-se o argumento de que as questões fáticas, as nuances de cada caso impediriam a criação de um enunciado geral. Concordo, em parte. Há temas de direito, mas outros que realmente têm que ser resolvidos casuisticamente. A aplicação do princípio da insignificância talvez seja o melhor exemplo da dificuldade em se estabelecer uma posição apriorística. Ora, esse mesmo raciocínio deve valer então para se evitar, em casos que fujam à mera matéria de direito, a decisão monocrática. Como mencionado acima, o agravo interno não tem nem parte do alcance e da força de um julgamento inicialmente colegiado. Ou seja, se alguns temas são muito casuísticos para a edição de súmula vinculante, a mesma lógica vale para o julgamento singular. O que acaba ocorrendo é que o resultado do feito torna-se uma espécie de loteria a depender do Ministro relator e de seu entendimento.

Para reforçar o agravo, procuro ofertar memoriais e despachar junto ao gabinete, mas a profusão de processos da DPU nem sempre permite essas medidas. Além disso, muitas vezes o feito aguarda meses até ser julgado, ficando o trabalho solto no meio de tanta coisa relevante apreciada pela Corte. A sustentação oral é imediata, olho no olho.

Das inúmeras questões levantadas acima, vem minha grande preocupação com o julgamento monocrático de quase todos os habeas corpus ou recursos ordinários em habeas corpus ajuizados pela DPU atualmente.

Sinto-me de mãos amarradas, pois minha experiência me ensinou que alguns detalhes só ganham vida quando agitados da tribuna ou, pelo menos, em um julgamento com ampla discussão.

Ainda não sei o que fazer.

Brasília, 13 de março de 2016

Direito

Uma surpresa a cada dia – complementação

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Uma surpresa a cada dia – complementação

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Escrevi alguns comentários sobre o HC 123.494, julgado pela 2ª Turma do STF, a partir do que foi publicado no Informativo 814 do Tribunal.

Redigi o texto na madrugada do dia 1º para 2 de março, sendo o acórdão publicado no mesmo dia 2, horas após eu ter divulgado minhas observações em meu blog.

Completo, portanto, o que falei, com agora base no acórdão em si.

Entendo pertinente, de início, transcrever a ementa do citado julgado:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO. ATO REALIZADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural” (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. 3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado. 4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória. 5. Ordem denegada.” (HC 123494, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

Calha, agora, tecer algumas considerações a respeito do afirmado acima.

Em primeiro lugar, concordo integralmente com a ausência de exclusividade da Defensoria Pública para atuar em favor de carentes. Ora, o cidadão pode optar por ser atendido por núcleos de prática de faculdades de Direito, por advogados particulares que queiram patrocinar a causa gratuitamente, por advogados de associações e sindicatos, sem qualquer problema. A questão torna-se diferente, entretanto, quando a pessoa já era assistida pela Defensoria Pública, quando entregou o patrocínio de sua causa à Instituição.

É direito do acusado escolher seu defensor e não sou eu quem o afirma, mas sim o artigo 8º, 2, “d” do Pacto de San José da Costa Rica. O paciente do citado habeas corpus escolheu a Defensoria Pública.

Fundamentou-se: mas foi nomeado dativo que interveio adequadamente no processo. Repito a pergunta do texto anterior: pedido de adiamento de advogado particular, devidamente sério e justificado, seria acatado?

Fui Defensor Público perante a primeira instância por 5 anos. Muitas vezes, ao participar de interrogatório, naquela época, primeiro ato da instrução, anotava na pasta do assistido perguntas e estratégias a serem tomadas quando do prosseguimento do feito. Assim, mesmo que a próxima audiência caísse em período de férias, o colega que me substituísse já tinha em mãos elementos para conduzir uma defesa mais concatenada. Ao se nomear advogado dativo, essa possibilidade fica esvaziada.

Nem se diga, como se infere da leitura do corpo do voto condutor, que o Defensor Público respondia por duas Comarcas, dividindo-se entre elas e que isso justificaria a medida tomada. Em primeiro lugar, embora não possa afirmar que isso ainda aconteça, lembro-me, até pouco tempo atrás, de colegas de faculdade que, aprovados Promotores de Justiça em Minas Gerais, respondiam por mais de uma Comarca simultaneamente. A mesma situação ocorria no Ministério Público Federal, uma vez que nem todas as Subseções Judiciárias já contavam com unidades do MPF instaladas na localidade. Pergunto: a mesma conduta ocorreria em relação a eles ou as audiências seriam designadas de acordo com sua disponibilidade?

Não faltava Defensor, pelo que se depreende da leitura do acórdão. Faltaram acordo, razoabilidade. Se infelizmente há menos Defensores Públicos no país do que seria necessário, a solução deveria ser inversa, no sentido da compreensão e da colaboração por parte da Instituição mais estruturada. Não se trata de homenagem ao Defensor, nem mesmo à própria Defensoria, mas, antes de tudo, ao assistido, cidadão carente e com poucas possibilidades de opção. Para reforçar o que ora afirmo, transcrevo trecho do voto condutor:

“2. No caso, o Defensor Público Thieres Fagundes de Oliveira foi designado para atuar, duas vezes por semana, na 2ª Defensoria Criminal de São Mateus/ES, sem prejuízo das suas funções na Comarca de Linhares/ES, razão pela qual requereu a esse último Juízo a redesignação da audiência de instrução designada para 12/4/2012, data em que estaria oficiando na comarca de São Mateus. Não obstante, o Juízo singular realizou o ato, no qual foi interrogado o paciente e inquiridas três testemunhas de acusação. Na oportunidade, foi nomeado o Dr. Leandro Freitas de Sousa para prestar-lhe assistência, tendo-lhe sido assegurado, inclusive, “contato privativo com seu advogado”.”

Aliás, o excerto acima indica que houve, sim, pedido de adiamento em tempo adequado, indeferido, portanto.

Quanto à demonstração de prejuízo, parece que sempre se impõe à defesa provar o futuro do pretérito: “o que aconteceria de diferente se o que foi feito equivocadamente fosse realizado na forma correta”. É uma solução simplista que, além de tudo, chancela e perpetua a falha.

Feita a última consideração acima, chego ao ponto em que invoco minha experiência pessoal. Atuei por 4 anos e 6 meses na primeira instância em Vitória, Espírito Santo, como Defensor Público Federal. Na maior parte desse tempo éramos 2 Defensores (3 no final do meu período na cidade). No início eram 8 Varas Federais, que, depois passaram a ser 15 (12 Varas comuns e 3 Juizados Especiais) que ocupavam 3 edifícios diferentes. Em suma, não é preciso muito para se constatar que, caso desejassem os Juízes, nossa atuação seria completamente inviabilizada.

Trabalhávamos com seriedade e afinco dentro de uma estrutura ainda mais lamentável do que hoje (perdi as contas das vezes em que comprei papel com dinheiro próprio) e isso era reconhecido pelos Juízes e pelos Procuradores da República. Assim, com exceção de um Magistrado que, no final da minha passagem por Vitória, criou um pouco mais de caso, mesmo assim contornado, sempre contamos com a colaboração dos Juízes ao pedirmos adiamento de audiências, ou que não fossem enviados todos os processos de cada Vara Federal com carga de uma só vez.

Presenciei, aliás, um Juiz, que me respeitava, mas não era meu amigo, falando com uma pessoa que dizia não ter advogado: vá para a Defensoria Pública, você será muita bem atendida.

Por outro lado, no que podíamos, buscávamos colaborar com os trabalhos das Varas, aceitando intimações inopinadas, quando ocorria algum imprevisto (lembro-me do caso de uma testemunha que era comandante de navio e não ficaria muito tempo na cidade).

Em suma, apesar de todas as dificuldades enfrentadas pela DPU na época em que estive em Vitória, havia um ambiente de respeito e compreensão entre nós, os Magistrados Federais e os Procuradores da República.

O problema da decisão acima é colocar a Defensoria, na maioria das vezes menos estruturada do que o desejável, à mercê dessa razoabilidade, nem sempre presente, por razões diversas.

Volto a dizer, a situação seria completamente diferente se não houvesse Defensor nenhum disponível na Comarca, o que não ocorria, mas tão somente a divisão de seu trabalho entre duas cidades – situação que, repito, salvo engano, ocorre (ou, no mínimo, ocorria até bem pouco tempo) também com o Ministério Público.

Assim, após ler o acórdão, mantenho minha opinião inicial. Seria possível fixar as datas das audiências para que o Defensor atendesse às duas Comarcas sem prejuízo aos seus assistidos. Atribuir a isso qualquer atraso na prestação jurisdicional me lembra a fundamentação usada para afastar o prazo em dobro das Defensorias nos Juizados Especiais: homenagem à celeridade. Convenhamos…

Brasília, 6 de março de 2016