Três exemplos
Coloco, abaixo, as últimas três decisões monocráticas prolatadas pelo Ministro Roberto Barroso em habeas corpus da DPU, em trâmite no STF, das quais interpus recurso.
Após cada decisão, estará o recurso apresentado.
Nenhum deles foi julgado ainda (um dos julgamentos já se iniciou).
Brasília, 26 de junho de 2020
Gustavo de Almeida Ribeiro
Agravo Interno – Davangilson José
Embargos de Declaração – Felipe Tavares
A “mula” no tráfico de drogas e a fração obrigatória
Gustavo de Almeida Ribeiro
Quem já leu alguns de meus textos sabe que reiteradamente eu reclamo do excesso de decisões monocráticas, que impedem a sustentação oral, a discussão presencial dos julgadores e a presença das partes durante a prolação dos votos (os dois últimos em caso de julgamento virtual, regra geral atual).
Enfrento diariamente temas repetidos, comuns. Todavia, há muitos que fogem ao padrão, que têm aspecto peculiar distintivo que justificaria tratamento especial.
Uma de minhas dificuldades é escolher o que vale a pena agravar (pelas mais diversas razões que mereceriam texto próprio), a outra é como tirar esse agravo da vala comum, das centenas de feitos julgados rapidamente.
Abaixo, seguem as razões de um agravo interno apresentado recentemente (em 13/08/2018) em que questiono a fração obrigatória de 1/6 para a redução da pena, resultante da aplicação do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas para a chamada “mula” do tráfico.
Constato, em minha atuação, que tal fator de redução tem sido usado quase que obrigatoriamente em se tratando de “mula”, o que me parece ser contrário ao princípio da individualização da pena.
Gostaria de ter chance de ler esses julgados todos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que invoco no texto e perguntar se realmente toda “mula” é igual.
Segue a fundamentação do recurso.
Brasília, 14 de agosto de 2018
Razões recursais (HC 157831/STF)
O presente agravo volta-se contra decisão monocrática que manteve e entendeu correta a fração mínima fixada para redução de pena no tráfico de drogas pelo qual foi condenada a agravante.
A defesa não desconhece o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal no sentido de não haver direito subjetivo à redução máxima, mesmo quando preenchidos os requisitos cumulativos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; todavia, o que tem ocorrido, em verdade, em se tratando de pessoa considerada “mula” do tráfico é o posicionamento no sentido diametralmente oposto. Ou seja, essa simples condição vem sendo invocada para se impor a redução mínima de 1/6 (um sexto), restando desconsideradas outras circunstâncias. Há portanto, verdadeira tarifação na situação, o que afasta a individualização da pena no que concerne ao presente aspecto.
O caso em exame é propício à análise do tema, uma vez que a agravante portava pequena quantidade de droga, se considerado o tráfico internacional, mais caro para seu desenvolvimento. Mesmo assim, foi beneficiada com apenas 1/6 da redutora, fração que tem sido invocada em quase todos os casos assemelhados. Destaca-se que a paciente portava apenas 289,5 (duzentos e oitenta e nove vírgula cinco) gramas de cocaína.
O tráfico internacional tem punição maior que o tráfico local. Em suma, o legislador já tratou de piorar a situação daqueles que se envolvem com esse tipo de conduta. Não se descura que ele exige preparação maior, maior dispêndio. A discussão está em saber se a pessoa que simplesmente adere a uma estrutura já montada e que dela faz uso como peça descartável, substituível, merece sempre, independentemente de outras considerações, a redução em seu percentual mínimo.
A agravante, que até 1º de agosto de 2018, descontava sua pena em regime fechado – apesar de estar em regime semiaberto, sendo transferida nessa data, portava pequena quantidade de droga. Logo, não pode ser confundida com alguém experiente ou capaz de difundir grande volume de entorpecente (já considerado que o tráfico internacional movimenta quantidades maiores).
Assim, impende seja provido o presente agravo, sendo concedida a ordem à paciente, aumentando-se o percentual de 1/6 para a redução, uma vez que sua conduta não só não desbordou do que normalmente ocorre em casos assemelhados, mas, em verdade, ficou aquém pela quantidade. Deve ser afastada a dosimetria automática que chega à redução sempre igual, quando preenchidos os requisitos legais. Os julgados abaixo colacionados, provenientes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, confirmam o alegado, ou seja, preenchidos os requisitos legais (artigo 33, §4º da Lei 11.343/06), a redução será de 1/6, sendo desconsiderados outros fatores (são pródigos os resultados assemelhados aos ora apresentados):
“PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DE VIOLAÇÃO RECONHECIDA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, PARA QUE SEJA UTILIZADA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM APENAS UMA DAS ETAPAS DO CÁLCULO DA REPRIMENDA. NOVA DOSIMETRIA PENAL.
– Diante do comando emitido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 676.345/SP, determinou-se a realização de nova dosimetria da pena imposta ao acusado para afastar violação reconhecida ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, utilizando-se a quantidade de droga apreendida em apenas uma das etapas do cálculo da reprimenda.
– A norma inserta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 elenca circunstâncias que preponderam sobre as mencionadas no art. 59 do Código Penal quando da fixação da pena base, cabendo especial destaque a natureza e a quantidade de droga traficada.
– O acusado foi preso em flagrante delito na posse de 25 kgs de cocaína e mais de 1 kg de haxixe, o que ensejou a fixação de pena base, quando do julgamento do recurso de Apelação aviado pelo Ministério Público Federal, na casa de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, patamar este que até mesmo se encontra abaixo do que a 11ª Turma desta C. Corte Regional imporia para situações semelhantes à retratada nestes autos. Entretanto, ante a impossibilidade de se proceder para o fim de agravar a reprimenda imposta ao acusado pela existência de recurso da defesa que ensejou a anulação da dosimetria então executada (vedação à reformatio in pejus indireta), de rigor a manutenção da pena base nos mesmos níveis outrora delimitados.
– Deve ser mantido o assentamento da atenuante da confissão (no patamar de 1/6), até mesmo diante do fato de que o Parquet federal (único a interpor recurso de Apelação) não se insurgiu contra tal aspecto constante da r. sentença penal condenatória.
– Imperiosa a incidência da causa de aumento de pena elencada no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, na justa medida em que restou comprovado que o acusado recebeu a substância entorpecente no Paraguai e a transportava para São Paulo. Aplicação da fração ampliativa de 1/6.
– A causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, prevê a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 da reprimenda para o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Há de se ressaltar, de início, que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.
– No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.
– O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa. Os elementos constantes dos autos dão conta de que o acusado pode ser classificado como “mula”, pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Não existem dados, tampouco, de realização de outras viagens internacionais em nome do réu, o que também indica que sua atuação como “mula” ocorreu de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida.
– Mostra-se cabível, portanto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1/6, e não na fração máxima prevista no dispositivo (2/3), nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o acusado atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes.
– Regime inicial de cumprimento de pena fixado no semiaberto. Impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direito à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
– Dado provimento ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, corrigindo, por força do comando exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria penal para fixar a reprimenda imposta ao acusado CRISTIANO DOS SANTOS LIMA em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e em 647 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 52290 – 0002674-70.2011.4.03.6005, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 24/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2018 ) grifo nosso
“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N.º 11.343/06. 1.088 GRAMAS DE COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMOSNTRADAS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL. PRISÃO PREVENTIVA. MANTIDA. PENA DE MULTA.
“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. AUTORIA PARCIALMENTE DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. REVISÃO.
1- Materialidade delitiva que, além de incontroversa, foi demonstrada pela prova documental (auto de apreensão), pericial (laudos químicos) e pela prova testemunhal, tudo a confirmar que a substância apreendida na bagagem de uma das rés era cocaína, com massa líquida total de 13.450g (treze mil quatrocentos e cinquenta gramas), substância entorpecente cuja posse e transporte, entre outras condutas a ela relacionadas, são proibidos em território nacional (Portaria SVS/MS 344/98; Lei 11.343/06, art. 33, caput).
2- Consoante o artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006, é necessário somente que “a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito”, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países, para que se reconheça o caráter transnacional da conduta. Hipótese em que a substância entorpecente foi apreendida na bagagem de uma das acusadas, já no Aeroporto Internacional de Guarulhos, momentos antes do embarque em voo com destino final em Moçambique.
3- Autoria que restou demonstrada apenas em relação a uma das acusadas. Circunstâncias que não permitem concluir de maneira inconteste pela participação de ambas na empreitada criminosa. Ante a fragilidade do conjunto probatório e da fundada dúvida, de rigor a absolvição com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.
4- Dosimetria da pena. Revisão.
4.1- Redução da pena-base em atenção aos parâmetros fixados no âmbito deste órgão fracionário, considerando a quantidade a natureza da substância entorpecente apreendida.
4.2- Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois a acusada, embora tenha afirmado não ter certeza do conteúdo das bolsas que levaria para Moçambique, confirmou em detalhes o desenrolar do iter criminis e assumiu o elemento subjetivo em sua conduta, ao menos, na modalidade do dolo eventual.
4.3- Reconhecida a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua mínima fração.
4.4- Fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, levando em conta que as circunstâncias judiciais não impõem a fixação de regime mais gravoso que a regra legal.
5- Apelo de uma das rés provido para reformar a sentença e absolver a acusada.
6- Apelo da segunda ré parcialmente provido, apenas para reduzir a pena imposta.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 74152 – 0003291-66.2017.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 10/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2018 ) grifo nosso
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I E V, DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. UM SEXTO. TRANSNACIONALIDADE E TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. AUMENTO MANTIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE PRISÃO AFASTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MANTIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INTERNACIONALIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL ALTERADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, I, DA LEI DE DROGAS. MATERIALIDADE E. AUTORIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4, DA LEI DE DROGAS FIXADA EM PERCENTUAL COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL. PARCIAL PROVIMENTO.
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PETIÇÃO FORMULADA PELA DPU. PRECLUSÃO. ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUE CONDENOU OS ACUSADOS. ABSOLVIAÇÃO POR FALTA DE PROVAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
3.Não há prova convincente de que os acusados estariam associados para a prática do crime de associação para o tráfico de forma permanente. Pelas provas dos autos, o vínculo entre os acusados para a prática do crime foi transitório, caracterizando a hipótese de concurso de agentes.
“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N.º 11.343/06. 6.239G DE COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REDUÇÃO EM 1/6. TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO EM 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS.
Conforme se constata dos julgados acostados acima, todas as reduções provenientes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região são em montante mínimo, 1/6, o que ofende o mandamento constitucional da individualização da pena. As ementas indicam quantidades e qualidades distintas de droga, que, portanto, deveriam merecer tratamento diferenciado na fixação da pena.
Como destacado, no caso em análise, a quantidade de droga supostamente transportada pela agravante é pequena (289,5 gramas de cocaína), pelo que deve ser conferida a ela redução mais generosa.
Outro argumento que deve ser refutado é o de que a percentagem escolhida da redutora decorreria da organização para tráfico internacional e sua movimentação. Mais uma vez, calha refutar tal fundamento, pois, as condições, as estruturas, os modos de se traficar, bem como o poderio das organizações, variam enormemente, o que também seria contraditório com a imposição de uma única fração. Além disso, a mula, reconhecida como pessoa que tem participação esporádica no negócio da organização, dela não fazendo parte, submete-se ao que lhe é imposto, não sendo raros documentários de televisão que mostram as ameaças sofridas por quem, após aliciado, tenta discordar de qualquer ordem.
Assim, se por um lado não faz jus a mula à redução máxima de forma apriorística por sua mera condição; por outro, a aplicação obrigatória da fração mínima é também incabível, por divorciar-se do caso concreto e da individualização da pena.
Portanto, deve ser provido o recurso para que seja concedida a ordem com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em percentual maior, bem como de seus consectários, a saber, a substituição da pena e a fixação do regime correspondente.
Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas
Gustavo de Almeida Ribeiro
Há uma questão ainda pouco enfrentada pelo STF, ao menos que seja de meu conhecimento, no sentido de ser ou não possível a cisão da quantidade e da qualidade de drogas na fixação da pena no crime de tráfico em fases distintas da dosimetria.
Em síntese, pode a quantidade ser usada em uma fase (pena-base, por exemplo) e a qualidade em outra (fração da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11343/06, p. ex.), ou ambas devem ser consideradas simultaneamente uma vez apenas?
Entendo que as duas deveriam ser analisadas em uma só fase, evitando-se o incremento desproporcional na pena, ainda mais considerando-se que as compreensões do que é grande quantia ou, ainda, sobre a qualidade, variam de acordo com os julgadores. A aplicação em etapas distintas causa majoração exagerada da pena, ofendendo a proporcionalidade.
Transcreverei abaixo, os trechos de duas decisões monocráticas em sentidos opostos de Ministros do STF pertencentes à mesma Turma, o que reforça minha crítica ao excesso de julgamentos singulares, aliás.
A ordem foi concedida pelo Ministro Celso de Mello no HC 141350, nos termos a seguir:
“O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente.
Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”.
Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.
Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.
(…)
Cabe enfatizar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial tem destacado que a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado em poder do agente constituem, na operação de dosimetria da pena, circunstância única, conforme se observa do seguinte fragmento constante da ementa do julgamento acima mencionado (HC 112.776/MS), realizado pelo Plenário desta Corte” (HC 141350, Relator Min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018)
Por sua vez, ao apreciar o HC 148333, o Ministro Dias Toffoli denegou a ordem, adotando o entendimento abaixo reproduzido:
“Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.
Ao contrário do pretende fazer crer a defesa, somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, o que não é o caso.
Com efeito, como bem conclui o Ministro Joel Ilan Paciornik em seu voto,
“a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve ocorrência de bis in idem”.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, portanto, é consentâneo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal firmou na matéria. Confira-se:
“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14).” (HC 148333, Relator Min. Dias Toffoli, DJe 29/09/2017)
Uma consideração importante quanto à última decisão destacada acima: os precedentes do STF permitiram a aplicação da quantidade e da qualidade da droga na primeira ou na terceira fase da dosimetria alternativamente e não sua cisão para a utilização de cada uma em etapa distinta.
A decisão monocrática no HC 148333 foi impugnada por agravo interno ainda não julgado.
Como mencionado acima, infelizmente, mesmo temas inéditos têm sido apreciados em decisões monocráticas, o que faz com que, muitas vezes, matérias com aspecto apenas jurídico, acabem tendo solução diferente.
Aguardemos o julgamento do agravo e a consolidação do assunto.
Belo Horizonte, 29 de abril de 2018
Súmula 691 do STF – liminar e decisão monocrática definitiva, uma explicação
Gustavo de Almeida Ribeiro
A aplicação do enunciado da Súmula 691 do STF tem sido bastante discutida, em razão do Ministro Edson Fachin ter decidido levar o habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula ao Plenário do STF (152752/STF), apesar de o STJ não ter exaurido sua jurisdição.
Cabe, inicialmente, transcrever a mencionada súmula:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
Como se vê, ela diz não ser cabível a impetração habeas corpus no STF contra decisão de Ministro de Tribunal Superior que meramente indeferiu o pedido liminar em habeas corpus de sua relatoria.
Todavia, a partir principalmente de 2013, o STF, notadamente sua Segunda Turma, há anos mais flexível em sede de habeas corpus, passou a não mais permitir a impetração em face de decisão singular de Ministro de Tribunal Superior, mesmo que tal decisão fosse definitiva e não apenas liminar.
Ou seja, foi-se além da própria Súmula 691, pois, enquanto esta impedia a impetração contra mera liminar, o novo entendimento passou a não mais conhecer HC contra decisão monocrática, ainda que definitiva. Transcrevo:
“Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte. III – Writ não conhecido.” (HC 119115, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014)
Já com anos de militância perante o STF, sempre comentei com meus colegas para evitarem, salvo alguma teratologia escancarada, o pedido de superação da Súmula 691; com o novo entendimento, passei a sugerir que se buscasse sempre tornar a decisão do STJ colegiada, antes de se provocar a Suprema Corte.
Algumas vezes, enxergando teratologia, os colegas, sabendo da pouca chance de êxito do agravo regimental (interno), ingressam com habeas corpus contra decisões monocráticas definitivas de Ministros relatores no STJ. O HC 145485, impetrado no STF contra o HC 396125 do STJ, é um bom exemplo. No caso em questão, a paciente do habeas corpus, grávida, estava em vias de dar à luz, como de fato se deu, em um presídio. Assim, o colega ajuizou o HC contra decisão singular. O Ministro Dias Toffoli negou seguimento ao writ, conforme se denota do trecho abaixo transcrito:
“De outra parte, este habeas corpus volta-se contra decisão singular proferida no HC nº 396.125/PR. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que
“é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.”
Agravei e de nada adiantou. O que pode ser mais urgente que uma mulher prestes a dar à luz, principalmente quando se compara a situação com outras domiciliares que vêm sendo concedidas alhures?
Em suma, nem mesmo contra decisões monocráticas definitivas têm sido admitidos habeas corpus no STF, o que se dirá de mera liminar? Citei em minha conta no Twitter o caso da mãe por ser um bastante destacado, mas há outros assim. Só não há mais por evitarmos arriscar, pois é melhor demorar um pouco e ter mais chance do que perdê-la por questões processuais.
Encerro transcrevendo trechos de uma decisão recentíssima do Ministro Edson Fachin, em HC impetrado pela DPU (HC 148854, DJe 01/02/2018):
Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:
“Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou.”(HC 123.926, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei)
“Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.” (HC 124.561-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)
No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como substitutivo de agravo regimental, cabível no âmbito do STJ.
São essas contradições que me incomodam.
Brasília, 10 de fevereiro de 2018
Tabela de HCs/RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 2º semestre de 2017
Gustavo de Almeida Ribeiro
Segue, abaixo, a tabela de HCs/RHCs, patrocinados pela DPU, julgados pela 2ª Turma do STF durante o 2º semestre de 2017.
Como agora quase todas as decisões são monocráticas, houve uma drástica redução nos julgados colegiados por parte da mencionada Turma que, se por um lado, tem entendimento mais favorável às teses da DPU que a 1ª, por outro, praticamente não mais permite a sustentação oral, vedado em sede de agravo interno em HC.
O último julgado colegiado sem a necessidade de interposição de agravo foi em agosto de 2017, sendo que todos os posteriores demandaram a apresentação de recurso e tiveram resultados negativos, alguns em temas sensíveis e contrários ao que parece prevalecer no STF, notadamente em sua 2ª Turma (ex. HC 145485 – domiciliar para mãe de recém-nascido).
Foram, ao todo, 17 julgados, com a concessão da ordem em 5 deles (29,41%) e denegação (não conhecimento, denegação, não provimento) em 12 (70,59%).
| Tabela de HCs e RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 2º semestre de 2017 | ||||
| Número do processo | Ministro Relator | Resultado | Data do Julgamento | Tema |
| HC 134408 | Dias Toffoli | Não conhecido | 08/08/2017 | Contravenção penal. Exploração do jogo do bicho e máquinas caça-níqueis. Não apreciação dos argumentos levantados pela defesa no STJ e ocorrência de supressão de instância caso houvesse apreciação originária pelo STF. |
| HC 139336 | Dias Tofolli | Concedida a ordem | 08/08/2017 | Produção antecipada de prova testemunhal (art. 366, CPP) sem demonstração da necessidade concreta da medida. Flagrante ilegalidade caracterizada. |
| HC 142730 | Dias Tofolli | Denegada a ordem | 08/08/2017 | Atividade de telecomunicação clandestina. Aplicação do princípio da insignificância. A alegação não foi aceita porque o equipamento utilizado teria potência suficiente para prejudicar ou mesmo impedir o funcionamento regular dos serviços de comunicação autorizados e licenciados pela ANATEL. |
| HC 136843 | Ricardo Lewandowski | Concedida a ordem | 08/08/2017 | Descaminho. Aplicação do princípio da insignificância. Reiteração delitiva não demonstrada. Ausência de constituição de crédito tributário. |
| HC 130453 | Edson Fachin | Concedida a ordem | 08/08/2017 | Descaminho. Aplicação do princípio da insignificância, valor do tributo inferior a vinte mil reais. Reiteração delitiva. |
| RHC 144516 | Dias Toffoli | Provido o RHC | 22/08/2017 | Tentativa de furto de um short masculino no valor de R$ 99,00. Reiteração delitiva. Incidência do princípio da insignificância. |
| RHC 146317 | Dias Toffoli | Negado provimento ao RHC | 22/08/2017 | Alegação de ausência de estabelecimento adequado ao regime fixado (semiaberto). Determinação de expedição de ofício ao CNJ. |
| HC 144160 | Dias Toffoli | Concedida a ordem | 29/08/2017 | Atipicidade da conduta praticada pelo paciente (corrupção de menores), tendo em vista a ausência de documentos que comprovassem a menoridade do adolescente. |
| HC 144862 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 10/10/2017 | Descaminho. Não incidência do princípio da insignificância, tendo em vista a contumácia delitiva. (O valor dos tributos elididos atingiriam o montante de R$ 57.978,89). |
| HC 145485 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 05/12/2017 | Pedido de domiciliar para a mãe. Paciente presa com filho recém-nascido. Ocorrência de dupla supressão de instância. Suposta adequação do local de recolhimento. |
| HC 147488 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 05/12/2017 | Tráfico de drogas. Natureza e quantidade da substância apreendida como justificativa para a ordem de prisão preventiva. |
| RHC 147044 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 05/12/2017 | Tráfico de drogas. Paciente condenado a 2 anos de reclusão. Imposição de regime prisional mais gravoso fundamentado pela natureza da droga apreendida (apenas 10 g de cocaína). |
| HC 137755 | Edson Fachin | Negado provimento ao agravo | 05/12/2017 | Pedido de adequação das penas pecuniárias à situação econômica do assistido. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. |
| HC 138390 | Edson Fachin | Negado provimento ao agravo | 05/12/2017 | Furto qualificado, objeto de valor insignificante e contexto de habitualidade delitiva. |
| HC 149417 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 12/12/2017 | Descaminho. Pedido de aplicação do princípio da insignificância em virtude do valor do débito tributário (R$ 3.777,33) ser inferior ao patamar mínimo (R$ 20.000,00) aplicado pelo STF. Contumácia delitiva suficiente para afastar o princípio da insignificância. |
| HC 149766 | Dias Toffoli | Negado provimento ao agravo | 18/12/2017 | Prisão preventiva. Falta de fundamentação e excesso de prazo na prisão cautelar. Ausência de constrangimento ilegal devido à gravidade concreta da conduta. Determinação de celeridade processual na origem. |
| HC 138641 | Edson Fachin | Negado provimento ao agravo | 18/12/2017 | Roubo majorado. Violência excessiva, majoração da pena-base e supressão de instância. |
Deferidos total, parcialmente ou de ofício: 5
Julgamentos interrompidos por pedido de vista ou adiamento: 0
Indeferidos (não conhecidos, denegados, com seguimento negado): 12
Total dos HCs/RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 1º sem. de 2017: 17
Tabela de HCs e RHCs da DPU julgados pelos Ministros que integram a 2ª Turma do STF no 1º Semestre de 2017
Segue, abaixo, tabela com os HCs e RHCs impetrados/interpostos pela Defensoria Pública da União e deferidos total, parcialmente ou de ofício pelos Ministros que compõem a 2ª Turma do STF durante o 1º semestre de 2017.
Brasília, 15 de setembro de 2017
Gustavo de Almeida Ribeiro
| Tabela de HCs e RHCs da DPU julgados pelos Ministros que integram a 2ª Turma do STF no 1º semestre de 2017 | ||||
| Número do processo | Ministro Relator | Resultado | Data da Intimação | Tema |
| HC 139135 | Gilmar Mendes | Concedido em parte | 12/01/2017 | Tráfico Internacional de Drogas. Aplicação da causa de diminuição do §4° do art. 33 da Lei de Drogas. |
| HC 132071 | Celso de Mello | Concedido em parte | 12/01/2017 | Redução da pena. Aplicação da causa de diminuição do §4° do art. 33 da Lei de Drogas. Tráfico Internacional de entorpecentes. |
| HC 139086 | Gilmar Mendes | Concedido | 18/01/2017 | Condenação pretérita. Maus antecedentes e período depurador. |
| HC 138988 | Gilmar Mendes | Concedido | 18/01/2017 | Não existência de prejuízo em razão de sentença superveniente. |
| HC 139648 | Edson Fachin | Concedido | 17/02/2017 | Descaminho. Aplicação do Princípio da Insignificância. Limite R$ 20.000,00. |
| HC 138318 | Celso de Mello | Concedido de ofício | 22/02/2017 | Deserção. Direito de responder em liberdade. |
| HC 139810 | Gilmar Mendes | Concedido | 16/02/2017 | Descaminho. Princípio da Insignificância. Limite R$ 20.000,00. |
| HC 140324 | Celso de Mello | Concedido | 17/02/2017 | Não existência de prejuízo em razão de sentença superveniente. |
| HC 139725 | Edson Fachin | Concedido | 17/02/2017 | Pedido de redução da pena para agente que atuou como “mula” com base no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. |
| HC 140448 | Dias Toffoli | Concedido | 22/02/2017 | Não existência de prejuízo em razão de sentença superveniente. |
| RHC 139544 | Gilmar Mendes | Provido em parte | 07/03/2017 | Tráfico de drogas. Dosimetria da Pena e abrandamento do regime inicial. Substituição da Pena privativa de liberdade por Restritiva de direitos. Vedação do bis in idem. |
| HC 139103 | Celso de Mello | Concedido | 31/03/2017 | Corrupção de menores. Absolvição por falta de comprovação da menoridade por meio de documento hábil. |
| HC 143324 | Dias Toffoli | Concedido | 10/05/2017 | Cálculo da Remição da pena do assistido com base nas horas trabalhadas diárias inferiores às 6hs. Princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o tempo de trabalho foi determinado pela administração da unidade prisional. |
| HC 142691 | Gilmar Mendes | Concedido em parte | 10/05/2017 | Tráfico Internacional de drogas. Redução de pena em razão do paciente ter atuado apenas como “mula” (art. 33, § 4°, da Lei de Drogas). |
| HC 143425 | Gilmar Mendes | Concedido em parte | 12/05/2017 | Tráfico de drogas. Dosimetria da Pena e abrandamento do regime inicial. Substituição da Pena privativa de liberdade por Restritiva de direitos. Vedação do bis in idem. |
| HC 139582 | Celso de Mello | Concedido | 22/05/2017 | Tráfico Transnacional de entorpecentes. Diminuição de pena em razão de o agente ter atuado apenas como “mula”. Ocorrência de bis in idem. |
| HC 143474 | Celso de Mello | Concedido | 29/05/2017 | Cálculo da Remição da pena do assistido com base nas horas trabalhadas diárias inferiores às 6hs. Princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o tempo de trabalho foi determinado pela administração da unidade prisional. |
| RHC 136628 | Edson Fachin | Provido em parte | 29/05/2017 | Tráfico de drogas. Dosimetria da Pena e abrandamento do regime inicial. Substituição da Pena privativa de liberdade por Restritiva de direitos. Vedação do bis in idem. |
| HC 143638 | Celso de Mello | Concedido | 29/05/2017 | Cálculo da Remição da pena do assistido com base nas horas trabalhadas diárias inferiores às 6hs. Princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o tempo de trabalho foi determinado pela administração da unidade prisional. |
| HC 144441 | Dias Toffoli | Concedido | 01/06/2017 | Corrupção de menores. Absolvição por falta de comprovação da menoridade por meio de documento hábil. |
| HC 144469 | Edson Fachin | Concedido | 02/06/2017 | Descaminho. Princípio da Insignificância. Limite R$ 20.000,00. |
| HC 140688 | Ricardo Lewandowski | Concedido | 06/06/2017 | Descaminho. Princípio da Insignificância. Limite R$ 20.000,00. |
| HC 144526 | Edson Fachin | Concedido | 06/06/2017 | Aplicação da pena. Regime inicial mais gravoso que o previsto no art. 33 do CP. Sem fundamentação. |
| HC 136124 | Ricardo Lewandowski | Concedido | 13/06/2017 | Falsificação de documento. Conflito de competência. (Justiça Federal x Justiça Militar). |
| HC 140743 | Ricardo Lewandowski | Concedido | 13/06/2017 | Furto. Aplicação do princípio da insignificância. |
| HC 144186 | Ricardo Lewandowski | Concedido
|
13/06/2017 | Furto. Concessão de habeas corpus quanto ao regime inicial de cumprimento de pena (aberto). |
| HC 144474 | Ricardo Lewandowski | Concedido
|
13/06/2017 | Tráfico internacional de drogas. Diminuição da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. (“mula”) (art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006). |
| HC 144378 | Gilmar Mendes | Concedido em parte | 16/06/2017 | Condenação pretérita. Maus antecedentes e período depurador. |
| HC 144763 | Celso de Mello | Concedido | 19/06/2017 | Corrupção de menores. Absolvição por falta de comprovação da menoridade por meio de documento hábil. |
| HC 139581 | Gilmar Mendes | Concedido em parte | 19/06/2017 | Tráfico de drogas. Diminuição da pena nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 (“mula”). |
| HC 140941 | Gilmar Mendes | Concedido | 22/06/2017 | Tráfico de drogas. Substituição do regime semiaberto pelo aberto, bem como a substituição de pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. |
| HC 144645 | Gilmar Mendes | Concedido | 26/06/2017 | Cálculo da Remição da pena do assistido com base nas horas trabalhadas diárias inferiores às 6hs. Princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o tempo de trabalho foi determinado pela administração da unidade prisional. |
| HC 134556 | Ricardo Lewandowski | Concedido de ofício | 27/06/2017 | Furto. Concessão de habeas corpus quanto ao regime inicial de cumprimento de pena (aberto). |
Total de HCs/RHCs da DPU deferidos monocraticamente total, parcialmente ou de ofício pelos Ministros que compõem a 2ª Turma do STF durante o 1º semestre de 2017: 33
Gustavo de Almeida Ribeiro
Defensor Público Federal
Duas dicas rápidas sobre habeas corpus
Gustavo de Almeida Ribeiro
Vão aqui duas dicas, aspectos corriqueiros, a respeito da impetração de habeas corpus, principalmente no que respeita ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, que podem ajudar a quem começa a atuar na área.
A primeira delas é avisar que o enunciado da Súmula 691 do STF foi alargado. A citada súmula restringia a impetração de habeas corpus contra decisões que apenas indeferiram liminar na instância anterior, sem julgar o writ definitivamente. Atualmente, mesmo que a decisão monocrática seja definitiva e não mera cautelar, prevalece, de forma bastante pacífica no STJ e no STF, que não cabe HC contra ela, caso não tenha sido tornada colegiada pela via do agravo interno.
Em suma, o habeas corpus foi julgado de forma monocrática? Agrave, ou a chance do mérito do HC impetrado na Corte ad quem não ser apreciado é bem grande.
Há situações em que essa necessidade se torna completamente inadequada e contraproducente para a parte, principalmente, e também para os tribunais. Um exemplo ajuda a compreensão. Um Ministro do STJ denega um HC monocraticamente com base em jurisprudência consolidada da Corte Superior. O agravo interno terá o mesmo destino, certamente. Por outro lado, a linha adotada pelo STF é favorável ao paciente. Qual o sentido em se impor o agravo em casos como esse, bem comuns, aliás? Aumento de trabalho para todos. O recomendável é agravar, todavia.
Há pressa e o tema é bom? Faça o HC para o tribunal superior sem deixar de agravar da decisão singular. Dá mais trabalho, mas é o melhor caminho (ou, ao menos, o mais seguro).
Segunda sugestão. Indique na peça, expressamente, que deseja fazer “sustentação oral”. Alguns gabinetes de Ministros informam, mesmo sem esse pedido, a data do julgamento do writ, mas nem todos.
Certa vez, participei de uma reunião, juntamente com o então Defensor Geral Federal, com um(a) Ministro(a) do STJ que reclamou que havia pedidos de sustentação que depois não eram proferidas pelo impetrante.
Da minha parte é fácil explicar. A Defensoria Pública da União (DPU) impetra dezenas de habeas corpus com o mesmo tema. Não tenho como saber qual será julgado primeiro. Assim, quando um em que desejo falar é colocado em mesa, faço a sustentação e, na maioria das vezes, dou por encerrada a questão. Por outro lado, o ideal é sustentar antes de a matéria discutida ficar consolidada na Corte. Assim, os pedidos devem ser feitos em todos os HCs, em razão da eventualidade.
São dicas simples que podem ajudar a melhorar o aproveitamento e a chance de êxito dos habeas corpus.
Brasília, 18 de novembro de 2016
gustavoalmribeiro 