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Furto, insignificância e reincidência

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Furto, insignificância e reincidência

 

Apresento, abaixo, quatro julgados emanados da Segunda Turma do STF em que foi aplicado o princípio da insignificância em favor dos pacientes, apesar de eles ostentarem a condição de reincidentes.

Como se observa, as acusações são de furtos de pequeno valor.  Os julgados são todos bastante recentes, todos de 2020. Vale a pena anotá-los.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 14 de outubro de 2020

 

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, art. 155, “caput”, c/c o art. 14, II) – DUAS PEÇAS DE QUEIJO MINAS – OBJETOS SUBTRAÍDOS QUE FORAM DEVOLVIDOS À VÍTIMA, QUE É UMA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA QUE NÃO DESCARACTERIZA, POR SI SÓ, O FATO INSIGNIFICANTE – PRECEDENTES, NESSE SENTIDO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL – DOUTRINA – PRECEDENTES – HIPÓTESE, NO CASO, DE ABSOLVIÇÃO PENAL DA PACIENTE (CPP, ART. 386, III) – “HABEAS CORPUS” DEFERIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”(HC 155920 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244  DIVULG 06-10-2020  PUBLIC 07-10-2020)

“E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, “CAPUT”) – “RES FURTIVA” NO VALOR APROXIMADO DE R$ 100,00 (CEM REAIS) – DOUTRINA – PRECEDENTES – REINCIDÊNCIA – SITUAÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA, POR SI SÓ, O FATO INSIGNIFICANTE – PRECEDENTES, NESSE SENTIDO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RHC 163611 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244  DIVULG 06-10-2020  PUBLIC 07-10-2020)

“Penal e Processual Penal. 2. Furto e insignificância. 3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 1º.2.2016). 4. O reconhecimento da majorante em razão do cometimento do furto em período noturno não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (RHC 153.694 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.8.2018; HC 136.896, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2017). 5. Hipótese de furto de R$ 4,15 em moedas, uma garrafa de Coca-Cola, 290ml, duas garrafas de cerveja, 600ml, e uma garrafa de pinga marca 51, 1 litro, tudo avaliado em R$ 29,15, restituídos à vítima. 6. Agravo regimental desprovido, de modo a manter integralmente a decisão monocrática que reconheceu a atipicidade da conduta em razão da insignificância.” (HC 181389 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128  DIVULG 22-05-2020  PUBLIC 25-05-2020)

“Penal e Processual Penal. 2. Furto e insignificância. 3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016). 4. Hipótese de furto de um creme finalizador marca Vitiss, um creme hidratante marca Nívea e um creme hidratante marca Johnson, avaliados em R$ 45,80. 5. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus e reconhecer a atipicidade material da conduta de modo a absolver o paciente.” (HC 159592 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089  DIVULG 14-04-2020  PUBLIC 15-04-2020)

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Acórdãos dos habeas corpus do STF tratando de insignificância (R$ 6,00 e R$ 4,00)

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Acórdãos dos habeas corpus do STF tratando de insignificância (R$ 6,00 e R$ 4,00)

 

Apresento, abaixo, a íntegra dos acórdãos dos HCs 117903 e 126866, julgados pela Segunda Turma do STF, em que foi discutida a insignificância em furtos de bens nos valores de R$ 6,00 e R$ 4,00, respectivamente.

Estão anexados, também, os acórdãos exarados pelo STJ, que foram impugnados pelos HCs impetrados no STF.

Acho que alguns aspectos dos julgados merecem atenção.

Extraio trechos dos votos condutores dos acórdãos:

HC 117903

“Por outro lado, o Tribunal de Justiça mineiro, ao determinar o
processamento da ação penal, assentou que o paciente “possui inúmeras passagens policiais por crimes diversos, inclusive com condenação por crime contra o patrimônio”.

Contudo, da leitura da Certidão de Antecedentes Criminais do
paciente (fls. 32-34 dos documentos comprobatórios 1), é possível
verificar que não se trata de reincidente específico. A maior parte das imputações que lhe foram feitas diz respeito ao delito de posse de entorpecentes para consumo próprio. Existe também uma condenação pelo crime de tráfico de drogas, ainda na vigência da Lei 6.368/1976, cuja punibilidade foi extinta em 16/5/2001. Já a mencionada condenação por crime contra o patrimônio refere-se a um delito de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal), pelo qual o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto.”

HC 126866

“É bem verdade que neste caso o paciente já havia cumprido pena por
crime de homicídio, o qual fora cometido há aproximadamente dez anos, e encontrava-se em liberdade condicional quando ocorreu o novo delito.

No entanto, não vislumbro característica de criminoso contumaz,
porquanto ausente o vínculo entre as infrações, isto é, o delito contra a vida executado anteriormente não torna o acusado reincidente específico nos crimes contra o patrimônio. Além disso, destaco que o delito foi cometido sem emprego de violência ou grave ameaça.

Saliento ainda, por oportuno, que o réu foi preso em flagrante delito
e permaneceu cautelarmente encarcerado por 7 (sete) meses, mesmo diante da possibilidade do reconhecimento da insignificância à conduta praticada.”

Acórdão HC 117903 – Acórdão AgRg REsp 1326539

Acórdão HC 126866 – Acórdão AgRg REsp 1433684

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 11 de março de 2020

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Reincidência e aplicação retroativa

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Reincidência e aplicação retroativa

 

Como nunca consigo escrever artigos como gostaria, colocarei abaixo trecho de um agravo que redigi em que a discussão é: a reincidência pode ser aplicada em conduta praticada quando ainda não existia reincidência? Ou seja, a reincidência retroage para interferir em lapsos temporais na execução penal de crime praticado quando a pessoa ainda era primária ou deve valer apenas para o futuro, após reconhecida?

Entendo que a reincidência deve ter efeitos apenas futuros. Esse tema será em breve apreciado no agravo interno no HC 157210, Relator Ministro Gilmar Mendes, pela 2ª Turma do STF.

Aguardemos o resultado (mais um tema em que eu gostaria muito de sustentar oralmente as razões do recurso).

Brasília, 15 de outubro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

1. BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi condenado por diversos crimes, conforme consta dos autos. Em alguns deles, já ostentava a condição de reincidente.

O Juízo da Execução Penal determinou que a fração de cumprimento equivalente à metade do tempo (1/2) para a obtenção de livramento condicional deveria incidir sobre a soma das penas impostas ao condenado, pouco importando sua condição de primário ou reincidente no momento de sua condenação.

A defesa interpôs agravo em execução destinado ao Tribunal de Justiça de Rondônia, ao qual foi negado provimento.

Em seguida, foi manejado recurso especial à Corte Superior, que restou desprovido em decisão singular, mantida em sede de agravo interno pela Colenda Quinta Turma do STJ.

Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal. Todavia, o Eminente Ministro Relator denegou a ordem em decisão monocrática.

Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, pelas razões que serão expostas a seguir.

3. DAS RAZÕES RECURSAIS

O que se discute no presente habeas corpus é a correta fração a ser aplicada ao agravante para a concessão de livramento condicional quando ele, condenado por mais de uma vez, era primário em alguma ou algumas oportunidades, mas reincidente em outras.

A r. decisão agravada adotou o entendimento no sentido de que, sendo reincidente o condenado, a fração de 1/2 (metade) do tempo de pena cumprida para a concessão do livramento deverá ser aplicada às penas de todos os crimes somados, mesmo àqueles praticados quando o apenado ostentava primariedade, sendo afastada a fração de 1/3 (um terço).

Na verdade, o entendimento esposado faz retroagir a reincidência para momento anterior à sua configuração, estendendo seus efeitos ao passado.

O Supremo Tribunal Federal, ao tempo em que declarou a constitucionalidade da reincidência, deixou claro que ela deveria ter efeitos futuros e não retroativos, conforme se extrai do voto condutor do Eminente Ministro Marco Aurélio, proferido no julgamento do RE 453000, DJe 03/10/2013:

“Se assim o é quanto às diversas previsões, de forma diferente não acontece no tocante ao agravamento da pena. Afastem a possibilidade de cogitar de duplicidade. Logicamente, quando da condenação anterior, o instituto não foi considerado. Deve sê-lo na que se segue, em razão do fato de haver ocorrido, sem o interregno referido no artigo 64 do Código Penal – cinco anos –, uma outra prática delituosa. Então, não se aumenta a pena constante do título pretérito, mas, presentes o piso e o teto versados relativamente ao novo crime, majora-se, na segunda fase da dosimetria da pena, no campo da agravante, a básica fixada. Afinal, o julgador há de ter em vista parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto, individualizando-a, e, nesse contexto, surge a reincidência, o fato de o acusado haver cometido, em que pese a glosa anterior, novo desvio de conduta na vida em sociedade.” Grifo nosso

Esse entendimento foi firmado justamente para se afastar a alegação de que a reincidência causaria bis in idem ao fazer incidir sobre o mesmo fato dupla punição. Por isso, a verificação da reincidência dá-se para o futuro e não para majorar pena pretérita.

O Informativo 700 do STF deixou bastante claros, de forma resumida, os efeitos da reincidência, segundo os Eminentes Ministros da Corte:

“É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

(…)

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio.” (…)

Com a devida vênia, o entendimento adotado na decisão singular destoa do quanto firmado pelo STF, ao fazer retroagir um dos efeitos da reincidência – o aumento da fração necessária para o livramento condicional – para atingir fato anterior à sua existência.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido em distintos julgamentos (vide ADPF 347, RE 641320, RE 580252, HC 143641) o estado absolutamente precário dos presídios brasileiros, devendo essa situação ser considerada para a concessão do livramento.

Cabe ainda destacar que a calculadora eletrônica ofertada pelo CNJ para a verificação das penas faz as contas em separado, a partir de cada guia de execução (cada condenação) do apenado e não sendo somada a pena como um todo.

http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/calculadora-de-execucao-penal

Deve, portanto, ser provido o agravo e concedida a ordem de habeas corpus para se considerar para a concessão do livramento condicional a fração de 1/3 nas condenações em que o agravante era primário e 1/2 apenas naquelas em que já havia reincidência.

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Furto e insignificância – possibilidades

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Furto e insignificância – possibilidades

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Teço, no presente, algumas observações quanto à aplicação do princípio da insignificância ao furto por parte do STF.

Penso que de todas as situações em que a DPU requer a aplicação da insignificância em favor dos assistidos, os casos envolvendo furto são os que admitem maior variação.

Atualmente, está praticamente vedada, por exemplo, a aplicação da insignificância em favor daquele que reitera no descaminho, mesmo que existam contra si apenas anotações administrativas, a não ser que haja uma circunstância excepcional.

Por outro lado, em se tratando do furto, ainda que a pessoa seja reincidente, condutas ínfimas, praticamente famélicas, têm permitido, ao menos quando o processo cai na Segunda Turma do STF, a aplicação da insignificância.

Alguns pontos acabam pesando em favor do reconhecimento da atipicidade material: a subtração recair sobre produtos de primeira necessidade, os bens terem sido recuperados, não haver no caso situação que indique maior periculosidade (como invasão de domicílio), condição da pessoa (morador de rua, mãe com filhos pequenos), além, é claro, do valor das coisas subtraídas.

Mesmo a Primeira Turma, mais refratária à bagatela, tem, pelo menos, abrandado a pena, o que já significa vantagem para os assistidos da Defensoria Pública.

Aliás, nesse aspecto, a melhoria do regime de cumprimento de pena e/ou sua  substituição por restritiva de direitos já pode significar que uma pessoa que tenha praticado conduta de pequena gravidade não será recolhida ao cárcere. Alguns pareceres ofertados pela PGR têm sido no sentido de se reduzir a pena imposta, em razão do pequeno valor da coisa subtraída.

Colocarei, abaixo, alguns julgados bastante recentes da Segunda Turma do Supremo, colegiados ou singulares, que podem servir de paradigma para estudo e prática jurídica.

Brasília, 31 de agosto de 2018

 

“Habeas corpus. 2. Furto simples de blusa de frio, marca Adidas, no valor de R$ 99,00. Sentença absolutória reformada pelo Tribunal. 3. Réu, à época da condenação, primário. 4. Aplicação do princípio da bagatela. Possibilidade. Precedentes. Peculiaridades do caso. 5. Reconhecida a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau que aplicava o princípio da insignificância.” (HC 139738 AgR, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

 

“Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Roberto Rolim de Mello de Andrade contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ proferido nos autos do HC 366.669-AgR/SC, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado: “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO NA PRÁTICA DE DELITO PATRIMONIAL. REPROVABILIDADE ACENTUADA DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O furto praticado por réu reincidente específico, ainda que seja pequeno o valor da coisa furtada – um par de chinelos, quatro cartelas de pilhas duracel AA e 4 barras de chocolate, perfazendo o total de R$73,90, o que representa 10,20% do salário mínimo vigente à época dos fatos –, não enseja a aplicação do princípio da insignificância, porquanto não se pode considerar como reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta. 3. Agravo regimental improvido.” (pág. 55 do documento eletrônico

(…)

4). É o relatório. Decido. Bem examinados os autos, verifico que o recurso merece prosperar. Isso porque a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF é no sentido de que “a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto” (HC 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso) , verbis: “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente” (HC 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; grifei). No mesmo sentido, destaco os HCs 123.734/MG e 123.533/SP, também relatados pelo Ministro Roberto Barroso e julgados pelo Plenário do STF. Na espécie, observo que o recorrente foi condenado à pena de 1 ano, 7 meses e 1 dia de reclusão, em regime semiaberto, após ter sido denunciado por furtar de um supermercado 1 par de sandálias, 4 cartelas de pilhas Duracell AA e 4 barras de chocolate, totalizando R$ 73,90 (setenta e três reais e noventa centavos) (pág. 103 do documento eletrônico 1). O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC manteve a sentença condenatória, afastando a aplicação do princípio da insignificância em virtude da “habitualidade da conduta criminosa que afasta o reconhecimento da benesse” (pág. 154 do documento eletrônico 1). Pois bem, como já ressaltado, esta Suprema Corte entende que a reiteração delituosa não impede a aplicação do princípio da insignificância. Ademais, o reconhecimento da conduta praticada como insignificante tem o condão de “afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” (HC 92.463/RS, Rel. Min. Celso de Mello). Vejamos: “PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA – “RES FURTIVA” NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 5,26% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. – O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”. – O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” (HC 92.463/RS, Rel. Min. Celso de Mello; grifos do original). Diante de tais argumentos, verifico, in casu, a presença dos vetores que autorizam a aplicação do princípio da insignificância, tais como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social do agente e a inexpressividade da lesão jurídica. Isso posto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para anular a sentença condenatória, aplicando o princípio da insignificância (art. 192 do RISTF). Expeça-se o alvará de soltura clausulado. Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC. Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2018. Ministro Ricardo Lewandowski Relator” (RHC 145205, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/06/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31/07/2018 PUBLIC 01/08/2018)

 

“EMENTA: TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, “CAPUT”, C/C O ART. 14, II). DUAS PEÇAS DE QUEIJO MINAS. OBJETOS SUBTRAÍDOS QUE FORAM DEVOLVIDOS À VÍTIMA, QUE É UMA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SITUAÇÃO DE REINCIDÊNCIA QUE NÃO DESCARACTERIZA, POR SI SÓ, O FATO INSIGNIFICANTE. PRECEDENTES, NESSE SENTIDO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, QUE SE QUALIFICA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. HIPÓTESE, NO CASO, DE ABSOLVIÇÃO PENAL DA PACIENTE (CPP, ART. 386, III). “HABEAS CORPUS” DEFERIDO.” (HC 155920, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe 03/05/2018)

 

No mesmo sentido está o HC 141440, cujo acórdão ainda não foi publicado:

 

“Furtar um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnisé e três quilos de feijão — que juntos somam pouco mais de R$ 100 — é ato que se enquadra no princípio da insignificância, mesmo se o réu for reincidente. Assim entendeu a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao conceder Habeas Corpus e absolver um homem acusado de furto qualificado.” (https://www.conjur.com.br/2018-ago-27/furto-galinhas-feijao-insignificante-mesmo-reincidente?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook)

 

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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

Apresentei, em 28 de junho de 2018, agravo interno em face de decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli, da 2ª Turma do STF, no HC 143921, impetrado em favor de paciente, assistido pela Defensoria Pública, acusado do furto simples de uma bermuda no valor de R$ 10,00, devolvida intacta ao dono da loja de onde foi subtraída.

O paciente está em situação de rua e faz uso de álcool, tanto que estava embriagado ao ser preso em flagrante.

Embora o bem subtraído não seja comida, tal como ocorrido no precedente invocado nas razões recursais que serão colacionadas abaixo (HC 119672), a expressão “famélica” pode ser usada para outras necessidades essenciais de uma pessoa, como vestir-se, por exemplo.

Espero ter mais sorte no julgamento do agravo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 29 de junho de 2018

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra a r. decisão monocrática que negou seguimento ao habeas corpus, considerando que a decisão proferida pela Sexta Turma não evidencia ilegalidade ou abuso de poder.

A r. decisão monocrática entendeu que o acórdão do Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência da Suprema Corte, considerando-se ser o agravante reincidente, não podendo, portanto, ser reconhecida a insignificância no caso em questão.

Tal entendimento não merece prosperar, uma vez que os requisitos a serem considerados para a aplicação da bagatela têm natureza objetiva: a) a mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Não se desconhece, entretanto, que aspectos de caráter subjetivo, como reiteração delitiva, têm sido considerados pelas instâncias judiciais na verificação da insignificância.

Todavia, ainda que sejam invocados os antecedentes do acusado, a consideração, de forma divorciada da conduta efetivamente praticada, de aspectos subjetivos para a aplicação do princípio da insignificância pode causar, como no caso em tela, condenações desproporcionais, baseadas exclusivamente na vida pregressa, ainda que o bem jurídico protegido não tenha sofrido qualquer ofensa.

Como já mencionado na narração dos fatos, o bem subtraído e imediatamente recuperado era uma bermuda no valor de R$ 10,00 (dez reais), furtada de uma loja pelo agravante. É completamente desarrazoada a imposição de pena em regime fechado por conduta tão ínfima, ainda mais considerando-se o sistema carcerário brasileiro e a precariedade econômica do paciente.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já se posicionou, aplicando o princípio da insignificância em casos de pacientes portadores de antecedentes, pontuando que a reincidência, por si só, não tem o condão de afastar o princípio da bagatela.

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente.” (HC 119672, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014) (grifos nossos)

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto.” (RHC 140017, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017) (grifos nossos) 

Verifica-se, no caso em tela, que o agravante, como foi apontado por seus familiares, não tem paradeiro certo, é dependente químico (álcool) e foi condenado pelo furto de mercadoria avaliada em R$ 10,00 (dez reais), que posteriormente foi restituída à vítima de forma integral e em perfeitas condições, não havendo que se falar em lesividade ao bem jurídico tutelado.

Ainda, é imperioso ressaltar a inadequação de se movimentar a máquina judiciária para se condenar um morador de rua a uma pena privativa de liberdade pelo furto de bem de valor irrisório.

O voto do Ministro Luiz Fux, condutor do acórdão do HC 119672, mencionado acima, traz considerações que se aplicam ao presente caso:

“É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.

Alguns autores sustentam que o furto famélico decorre da inexigibilidade de conduta diversa, outros, como Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso (Comentários ao Código Penal, 4ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VII, p. 34), afirmam que essa causa extinção da ilicitude está umbilicalmente ligada ao estado de necessidade, in verbis :

“Furto necessitado. Desde a Idade Média, por influência do direito canônico, se reconhecia a impunibilidade do furto famélico, isto é, do furto praticado por quem em estado de estrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar. Discutiam os doutores sobre o fundamento de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade excluía o dolo específico do furto, ora que fazia retornar as coisas ao primitivo estado de comunhão (necessitas legem). A Carolina expressamente isentava de pena o furto quando premido o agente pela necessidade de se alimentar a si próprio e à sua família.

Na França, ao tempo do bom juge MAGNAUD, o furto necessitado foi um tema rumorosamente debatido, e como o Código de Napoleão não contemplasse, como excludente de crime, o estado de necessidade, a isenção de pena foi admitida, em famosa decisão do Tribunal de Chateau-Thierry, porque ‘a fome é suscetível de privar parcialmente a todo ser humano o livre-arbítrio e reduzir nele, em grande parte, a noção do bem e do mal’. Presentemente, o estado de necessidade figura nos códigos penais em geral como descriminte, e na sua órbita se inclui o furto famélico, o que vale dizer que é um fato penalmente lícito.”

No Direito Penal, os fatos devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos deveriam escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. (grifos nossos)

No HC 119672, paradigma, discutia-se a subtração de um pacote de fraldas por uma mãe; no caso em análise, o agravante, sem residência, usuário de álcool, teria subtraído uma peça simples de roupa (bermuda), certamente pela necessidade de se vestir.

A lesão irrisória mencionada no édito condenatório sequer justifica a movimentação da máquina estatal em desfavor de alguém tão desamparado. Ao contrário do afirmado do Douto Juízo prolator da r. sentença condenatória: “a censura para o milhão há de ser a mesma para o tostão”, ensinava o Eminente Ministro Eros Grau:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.” (HC 96496, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776) (grifos nossos)

Por fim, cumpre destacar o parecer da Procuradoria-Geral da República, da lavra do Subprocurador-Geral Edson Oliveira de Almeida, favorável à concessão da ordem para reconhecer a atipicidade da conduta, in verbis:

“Porém, as circunstâncias do caso concreto apontam para a atipicidade. O valor do bem furtado é irrisório e, não obstante os antecedentes desfavoráveis, não há qualquer outro dado que acrescente relevância ou maior reprovabilidade à conduta do paciente, um pobre morador de rua e alcoólatra: o fato atribuído ao paciente não tem dignidade penal E, como tal, é atípico.”

Assim, deve ser concedida a ordem, posto que a reincidência do agravante não é capaz de afastar a aplicação do princípio da insignificância, ocasionando a condenação por conduta penalmente irrelevante.

 

Direito

O furto do bombom e o princípio da insignificância

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O furto do bombom e o princípio da insignificância

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Recentemente, assistimos na televisão a notícia sobre uma acusação de furto formulada contra uma faxineira que teria comido um bombom pertencente a um Delegado de Polícia Federal em Boa Vista, Roraima. O fato correu o Brasil, gerando indignação e perplexidade.

Entretanto, a questão é: por que o espanto?

Embora pessoalmente entenda ser um absurdo a medida tomada contra a moça, na verdade, o Delegado apenas seguiu o entendimento que parece ter sido firmado no Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Habeas Corpus 123734, 123533 e 123108, ainda sem acórdão publicado.

O tema tratado nas impetrações mencionadas acima foi a aplicação do princípio da insignificância ao furto, havendo circunstância que torne o fato mais grave, como qualificadora ou reincidência por parte do autor.

O voto do Ministro Teori Zavascki foi disponibilizado no sítio eletrônico do STF, além dele, extraio o que aqui direi da notícia publicada no mesmo veículo.

Em primeiro lugar, parece-me haver contradição flagrante ao se dizer que os casos serão decididos pelos julgadores de acordo com a situação concreta, para, em seguida, fixar-se tese no sentido de se afastar a aplicação da bagatela em caso de circunstância que torne o fato mais grave. Entendi, assistindo o julgamento, que a reincidência específica do autor ou a presença de qualificadora impediriam, de plano, a aplicação do princípio da insignificância, segundo a decisão tomada pelo Plenário da Suprema Corte. Extraio da notícia publicada na página eletrônica do STF o trecho abaixo[1], que dois parágrafos depois parece ser contrariado:

“Com a apresentação do voto-vista do ministro Teori Zavascki, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta segunda-feira (3) o julgamento conjunto de três Habeas Corpus (HCs 123734, 123533 e 123108), todos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que tratam da aplicação do princípio da insignificância em casos de furto. Os processos foram remetidos ao Plenário por deliberação da Primeira Turma, com o objetivo de uniformizar a jurisprudência do STF sobre a matéria. Entretanto, o Plenário entendeu, por maioria, que a aplicação ou não desse princípio deve ser analisada caso a caso pelo juiz de primeira instância.”

Feitas tais observações, retorno ao ponto inicial. O Delegado de Polícia Federal, pelo que li da notícia, no portal G1, entendeu que a faxineira teria praticado furto qualificado – imagino que pelo abuso de confiança[2].

Ora, ao furto qualificado, no entendimento do Supremo Tribunal Federal, não seria aplicável o delito de bagatela, pelo que a conduta da moça seria típica. A mesma solução deveria ser dada, caso ela tivesse qualquer condenação pretérita que a tornasse reincidente em delito patrimonial.  Reproduzo aqui mais um excerto da notícia publicada pelo do sítio eletrônico do STF, que se refere ao voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki[3], e parece firmar a tese:

“Segundo ele, embora se possa afirmar que a vítima pode recorrer à Justiça para buscar a reparação civil, exatamente pelo baixo valor dos objetos furtados e das condições dos autores, essa possibilidade seria meramente formal. Salientou que, adotar o princípio da insignificância indiscriminadamente em casos de pequenos furtos, com qualificação ou reincidência, seria tornar a conduta penalmente lícita e também imune a qualquer espécie de repressão estatal.”

Ao denegar monocraticamente a ordem no HC 127.478, o Ministro Gilmar Mendes invocou o precedente firmado pelo Plenário para dizer:

“Observo que no seu voto-vista, o Ministro Teori Zavascki destacou que os casos concretos analisados apresentavam algum tipo de circunstância agravante, como a qualificação do crime pelo rompimento de obstáculo ou pelo concurso de agentes ou a reincidência.”

A decisão acima foi impugnada por agravo, recurso este que ainda não foi apreciado. Calha dizer que o caso versava sobre a subtração de R$ 23,50 e um pacote de biscoitos.

Assim, como o Delegado entendeu ter sido o furto praticado na forma qualificada, seria inaplicável ao caso o princípio da insignificância, como parece ter decidido o STF.

Lamentavelmente, situações como a descrita na notícia do bombom estão longe de serem raras, ao contrário. No caso, a perplexidade decorreu da divulgação, em rede nacional, do ocorrido, mas em minha atuação como Defensor Público seria capaz de enumerar várias condenações por furto de ninharias que só foram anuladas no STF. Pior, ao que parece, prevalecendo o entendimento do Plenário de forma indistinta, ou seja, afastando-se o delito de bagatela do furto qualificado ou praticado por reincidente em crimes patrimoniais, nem mesmo a Suprema Corte servirá de salvaguarda última para o cidadão.

A melhor solução, em meu sentir, está na análise caso a caso para a aplicação do princípio da insignificância, afastando-se sua vedação meramente pela presença de qualificadora ou reincidência.

O que será agora afirmado já foi dito e repisado, mas o espanto causado pelo bombom serve para reforçar o alegado: a consideração da vida pregressa do autor do fato na insignificância acaba por evocar o odioso Direito Penal do autor. Da mesma forma, a mera qualificadora não deve, de início, impedir o reconhecimento do delito de bagatela, uma vez que a mera presença de duas pessoas já basta para que um furto seja qualificado.

Por outro lado, a situação contrária, em que o bem subtraído é aparentemente insignificante se olhado de um ponto distante, serve para indicar a inadequação da interpretação apriorística do princípio. Explica-se. Uma pequena quantia em dinheiro subtraída de um vendedor ambulante que passou toda a noite em um festival de música para ganhar seu sustento, mesmo quando praticada por acusado primário e na forma simples, não pode ser considerada insignificante, uma vez que a lesão causada é expressiva, se considerado o poder econômico da vítima.

Assim, deve o princípio da insignificância ser aplicado de acordo com o caso em concreto, com a vítima, com as circunstâncias em que praticado, sendo que a análise fria e distante do tema conduzirá a outros absurdos como o caso do bombom. As premissas fixadas pelo Ministro Celso de Mello no voto condutor do acórdão no HC 84.412[4], julgado pela Segunda Turma do STF em 19 de outubro de 2004 e publicado em 19 de novembro do mesmo ano, ainda me parecem as mais confiáveis e seguras para balizar a aplicação do princípio, combinadas sempre com a razoabilidade e a porporcionalidade.

A faxineira do bombom deu muita sorte, por mais incrível que tal afirmação possa parecer, pois o fato por ela praticado encontrou repercussão na grande imprensa. Gastaria muitas linhas enumerando casos de condenações por furtos de ninharias patrocinados pela Defensoria Pública. Vou me contentar com dois processos exemplares: o HC 126.866[5], que tratava do furto de peças automotivas no valor de R$ 4,00, conduta pela qual o paciente foi condenado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a 2 anos e 4 meses de reclusão, e o HC 117.903[6], cujo paciente teria subtraído R$ 6,00 em espigas de milho de um milharal, ambos julgados e concedidos pela Segunda Turma do STF.  Que o ocorrido sirva de alerta. Que o país pare de pensar que cadeia é a solução para tudo. E, principalmente, que o Supremo Tribunal Federal reveja seu posicionamento para concluir que a mera qualificadora ou a reincidência não bastam para impedir a aplicação do princípio da insignificância independentemente do caso em concreto.

Brasília, 25 de outubro de 2015

Publicado no site justificando.com em 30 de outubro de 2015

 

 

[1] <http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=296835&caixaBusca=N&gt;

[2] <http://g1.globo.com/rr/roraima/noticia/2015/10/nao-foi-crime-diz-chefe-de-zeladora-autuada-em-rr-por-furto-de-chocolate.html&gt;

[3] <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=296835&caixaBusca=N&gt;

[4] HC 84412, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963

[5] HC 126866, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 19-06-2015 PUBLIC 22-06-2015

[6] HC 117903, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013