Reincidência e aplicação retroativa

Como nunca consigo escrever artigos como gostaria, colocarei abaixo trecho de um agravo que redigi em que a discussão é: a reincidência pode ser aplicada em conduta praticada quando ainda não existia reincidência? Ou seja, a reincidência retroage para interferir em lapsos temporais na execução penal de crime praticado quando a pessoa ainda era primária ou deve valer apenas para o futuro, após reconhecida?

Entendo que a reincidência deve ter efeitos apenas futuros. Esse tema será em breve apreciado no agravo interno no HC 157210, Relator Ministro Gilmar Mendes, pela 2ª Turma do STF.

Aguardemos o resultado (mais um tema em que eu gostaria muito de sustentar oralmente as razões do recurso).

Brasília, 15 de outubro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

1. BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi condenado por diversos crimes, conforme consta dos autos. Em alguns deles, já ostentava a condição de reincidente.

O Juízo da Execução Penal determinou que a fração de cumprimento equivalente à metade do tempo (1/2) para a obtenção de livramento condicional deveria incidir sobre a soma das penas impostas ao condenado, pouco importando sua condição de primário ou reincidente no momento de sua condenação.

A defesa interpôs agravo em execução destinado ao Tribunal de Justiça de Rondônia, ao qual foi negado provimento.

Em seguida, foi manejado recurso especial à Corte Superior, que restou desprovido em decisão singular, mantida em sede de agravo interno pela Colenda Quinta Turma do STJ.

Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal. Todavia, o Eminente Ministro Relator denegou a ordem em decisão monocrática.

Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, pelas razões que serão expostas a seguir.

3. DAS RAZÕES RECURSAIS

O que se discute no presente habeas corpus é a correta fração a ser aplicada ao agravante para a concessão de livramento condicional quando ele, condenado por mais de uma vez, era primário em alguma ou algumas oportunidades, mas reincidente em outras.

A r. decisão agravada adotou o entendimento no sentido de que, sendo reincidente o condenado, a fração de 1/2 (metade) do tempo de pena cumprida para a concessão do livramento deverá ser aplicada às penas de todos os crimes somados, mesmo àqueles praticados quando o apenado ostentava primariedade, sendo afastada a fração de 1/3 (um terço).

Na verdade, o entendimento esposado faz retroagir a reincidência para momento anterior à sua configuração, estendendo seus efeitos ao passado.

O Supremo Tribunal Federal, ao tempo em que declarou a constitucionalidade da reincidência, deixou claro que ela deveria ter efeitos futuros e não retroativos, conforme se extrai do voto condutor do Eminente Ministro Marco Aurélio, proferido no julgamento do RE 453000, DJe 03/10/2013:

“Se assim o é quanto às diversas previsões, de forma diferente não acontece no tocante ao agravamento da pena. Afastem a possibilidade de cogitar de duplicidade. Logicamente, quando da condenação anterior, o instituto não foi considerado. Deve sê-lo na que se segue, em razão do fato de haver ocorrido, sem o interregno referido no artigo 64 do Código Penal – cinco anos –, uma outra prática delituosa. Então, não se aumenta a pena constante do título pretérito, mas, presentes o piso e o teto versados relativamente ao novo crime, majora-se, na segunda fase da dosimetria da pena, no campo da agravante, a básica fixada. Afinal, o julgador há de ter em vista parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto, individualizando-a, e, nesse contexto, surge a reincidência, o fato de o acusado haver cometido, em que pese a glosa anterior, novo desvio de conduta na vida em sociedade.” Grifo nosso

Esse entendimento foi firmado justamente para se afastar a alegação de que a reincidência causaria bis in idem ao fazer incidir sobre o mesmo fato dupla punição. Por isso, a verificação da reincidência dá-se para o futuro e não para majorar pena pretérita.

O Informativo 700 do STF deixou bastante claros, de forma resumida, os efeitos da reincidência, segundo os Eminentes Ministros da Corte:

“É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

(…)

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio.” (…)

Com a devida vênia, o entendimento adotado na decisão singular destoa do quanto firmado pelo STF, ao fazer retroagir um dos efeitos da reincidência – o aumento da fração necessária para o livramento condicional – para atingir fato anterior à sua existência.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido em distintos julgamentos (vide ADPF 347, RE 641320, RE 580252, HC 143641) o estado absolutamente precário dos presídios brasileiros, devendo essa situação ser considerada para a concessão do livramento.

Cabe ainda destacar que a calculadora eletrônica ofertada pelo CNJ para a verificação das penas faz as contas em separado, a partir de cada guia de execução (cada condenação) do apenado e não sendo somada a pena como um todo.

http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/calculadora-de-execucao-penal

Deve, portanto, ser provido o agravo e concedida a ordem de habeas corpus para se considerar para a concessão do livramento condicional a fração de 1/3 nas condenações em que o agravante era primário e 1/2 apenas naquelas em que já havia reincidência.