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Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

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Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

 

Apresento, a seguir, as razões do agravo interno que interpus perante o STF, no RHC 173322.

Os agravantes, inicialmente, foram condenados pelo tráfico de 23,2g de cocaína. Em sede de apelação ministerial, a condenação passou para tráfico e associação para o tráfico, o que fez com que a pena de um, que era de 1 ano e 8 meses, chegasse a 8 anos. O STJ manteve a condenação imposta pelo TJSC.

A Ministra Cármen Lúcia negou seguimento ao RHC, pelo que apresentei o agravo que segue abaixo.

Brasília, 28 de agosto de 2019

(os agravantes serão identificados por LF e M)

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Juízo da 4° Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado LF como incurso no delito tipificado no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 112 dias-multa, e M pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa.

Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação por discordar da absolvição dos acusados quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e da aplicação do redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença para condená-los como incursos no delito do art. 35 da Lei de Drogas, redimensionando suas penas para 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa (LF) e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 1552 dias multa (M), bem como afastou o redutor do tráfico privilegiado concedido ao agravante LF.

Ante tal acórdão, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido em decisão monocrática do Ministro relator.

Em seguida, os acusados apresentaram agravo regimental ao qual foi negado provimento pela Quinta Turma do STJ.

A defesa então interpôs recurso ordinário em habeas corpus destinado ao Supremo Tribunal Federal, pugnando fosse reconhecida a ilegalidade do referido acórdão recorrido.

Todavia, a Eminente Ministra Relatora negou seguimento ao recurso ordinário por entender que seria necessário o reexame fático-probatório do processo, inviável na via do remédio constitucional.

Com a devida vênia, tal entendimento não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O recurso ordinário foi interposto em face de decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado perante o STJ, mantida em sede colegiada pela Quinta Turma daquela Corte. Segundo o Tribunal Superior, seria necessária a incursão no caderno probatório para a concessão da ordem.

Questiona-se a condenação dos recorrentes pela prática de associação para o tráfico, imposta pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que resultou, ainda, no afastamento, quanto ao acusado LF, da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação à sua condenação pelo tráfico.

Importa dizer que, segundo a denúncia, os dois agravantes, se somadas as porções de droga encontradas, foram flagrados com 23,2g de cocaína, o que está longe de ser grande quantidade.

Em razão das condenações por tráfico e associação, impostas pelo TJSC, os recorrentes receberam penas elevadas, no total de 8 anos, para LF e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, para M.

O Tribunal Estadual, ao prover o recurso ministerial, buscou esteio em elementos tênues e, às vezes, sequer submetidos ao crivo do contraditório, conforme será demonstrado a seguir.

Assim, com a devida licença, não há necessidade de incursão em aspectos fáticos ou probatórios para o provimento do presente agravo e do recurso ordinário.

Como já mencionado, o Juízo de primeiro grau afastou a condenação dos agravantes pela associação para o tráfico por entender não haver prova suficiente da estabilidade associativa entre os acusados: “Não há filmagens, escutas telefônicas ou troca de mensagens, que pudessem demonstrar que os réus estariam efetivamente associados.” (sentença – fls. 282 e-STJ)

Para prover o apelo do Ministério Público, o Tribunal invocou a confissão extrajudicial de um dos agravantes, bem como o depoimento de policiais que disseram já ter prendido o acusado M em data anterior.

O fundamento invocado pela Eminente Desembargadora em seu voto, transcrito na r. decisão agravada, em momento algum indica estabilidade entre os agravantes. A associação para o tráfico deve ser estável, duradoura, carecendo, para sua comprovação, de suporte mínimo que vá além da palavra de policiais que efetuaram a prisão ou da oitiva do acusado em sede policial.

Aqui, frisa-se, não se trata de desabonar a manifestação dos policiais, mas de questionar qual seu conhecimento dos fatos para afirmar que havia colaboração estável entre os dois agravantes capaz de fundamentar a condenação pela associação. Esse tipo de prova deve ser feito com investigação mais aprofundada que mera afirmação de quem efetuou a prisão, que pode até retratar um momento, mas está longe de indicar conhecimento prolongado do que ocorria na casa em questão.

Aliás, o entendimento trazido pela Lei 11.343/06 é justamente no sentido de que a associação deve ser estável, não mais sendo punida a associação momentânea, como ocorria sob a égide da Lei 6368/76. Nesse sentido, cabe transcrever decisões do STJ e do STF:

 

“AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

AGRAVO IMPROVIDO.

  1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.
  2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e a quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades criminosas, não há na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e a organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição.
  3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no HC 471.155/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019) grifo nosso

 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CARACTERIZADOS OS ELEMENTOS TIPIFICANTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. 2. Não se vislumbra nenhuma irregularidade ou nulidade das transcrições realizadas nos autos do inquérito policial, capazes de comprometer o acervo probatório e a condenação do paciente. Consta que todos os diálogos captados por meio das escutas telefônicas autorizadas judicialmente foram disponibilizados nos autos da ação penal, mesmo antes do oferecimento da denúncia, de modo que a defesa poderia ter solicitado a transcrição de tudo ou da parte que entendesse necessário, o que não foi providenciado por nenhum dos causídicos. 3. Os arts. 33, § 1º, I, e 34 da Lei de Drogas – que visam proteger a saúde pública, com a ameaça de produção de drogas – tipificam condutas que podem ser consideradas mero ato preparatório. Assim, evidenciado, no mesmo contexto fático, o intento de traficância do agente (cocaína), utilizando aparelhos e insumos somente para esse fim, todo e qualquer ato relacionado a sua produção deve ser considerado ato preparatório do delito de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Aplica-se, pois, o princípio da consunção, que se consubstancia na absorção do delito meio (objetos ligados à fabricação) pelo delito fim (comercialização de drogas). Doutrina e precedentes. 4. Não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelo juízo sentenciante, que tomou como circunstâncias preponderantes a grande quantidade de droga apreendida, bem como a quantidade de instrumentos e utensílios encontrados no laboratório do grupo criminoso, reprimenda, ademais, que se mostra proporcional à luz das circunstâncias declinadas nos autos. Precedentes. 5. Encontra-se suficientemente demonstrada nos autos a prévia combinação de vontades entre, pelo menos, o paciente e uma corré, de caráter duradouro e estável, necessária e suficiente para configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 6. A questão relativa à incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta Corte sobre ela implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. 7. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, aderindo à organização criminosa dedicada à fabricação e à comercialização de droga. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). Precedentes. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido, em parte.” (HC 109708, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) grifo nosso

 

Além de demonstrar a exigência da estabilidade para o delito de associação, o julgado da Segunda Turma do STF acima transcrito assentou que é preciso prova robusta para a condenação por tal delito. No caso a que se refere o julgado, foram feitas investigações com base, inclusive, em escutas telefônicas, conforme se lê na ementa.

A situação ora em exame é bem distinta. A condenação sobreveio com base em afirmações dos policiais que efetuaram a prisão, que sequer poderiam saber de eventual estabilidade do grupo, sem investigações prévias ou sem se basear em ilações vagas, tais como as transcritas no acórdão do TJSC.

Não se exige para se chegar a tal conclusão, qualquer análise aprofundada do caderno probatório, bastando a leitura do acórdão que condenou os agravantes pela associação.

A prevalecer o entendimento esposado pela Corte Estadual, todas as vezes em que flagradas mais de uma pessoa com droga, a condenação pela associação será quase consequência inevitável.

Assim, deve ser provido o presente agravo, bem como o recurso ordinário em habeas corpus, afastando-se a condenação pela associação para o tráfico e restabelecendo-se, quanto ao acusado L, a minorante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

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Falta grave, regressão de regime e oitiva do apenado

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Falta grave, regressão de regime e oitiva do apenado

 

Caso bem interessante sobre execução penal e sobre um agravo interno com final positivo.

No RHC 169094, julgado pelo STF, discutia-se a necessidade de oitiva do apenado em audiência de justificação para a regressão de regime, em caso de falta grave, mesmo tendo havido processo administrativo disciplinar.

O Ministro Gilmar Mendes negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que:

“Conforme os autos, o recorrente “teve sua regressão definitiva ao regime fechado – fixando-se nova data-base e declarando-se a perda de1/3 dos dias remidos – determinada após constatação de suposta falta grave, sem que, no entanto, fosse realizada audiência de justificação, conforme prevê o artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, que postula a necessidade de oitiva prévia do apenado em caso de falta grave.” (eDOC 2, p. 57)

O STJ, ao apreciar o habeas corpus, asseverou que, no caso dos autos, houve a instauração e homologação do devido procedimento administrativo disciplinar, com a oitiva do recorrente, que foi devidamente acompanhado de defensor constituído, o qual apresentou defesa técnica. (eDOC 2, p. 48)”

Em seguida, invocou, na mesma decisão, o RHC 116.190, julgado pela 2ª Turma do STF, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

Todavia, tanto o julgado invocado pelo Ministro Gilmar Mendes, quanto aqueles utilizados pelo STJ para denegar o pedido da Defensoria, em verdade, davam suporte ao pedido da defesa, ao afirmarem que para regredir o regime é essencial a oitiva do apenado em juízo. Apresento abaixo trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia no RHC 116.190:

“Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, “ao limitar-se a homologar os termos do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), ou seja, ao decidir acerca da falta grave sem antes promover a oitiva do apenado (art. 118, §2º, LEP) e oportunizar a manifestação do Ministério Público (art. 67, LEP), o Juízo da Vara de Execuções Criminais não só desrespeitou a função fiscalizatória do órgão ministerial, como também obstou o amplo conhecimento do incidente”. (grifo nosso)

  1. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso, mas conceder a ordem de ofício para cassar a decisão do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”” (negritado no original)

Em meu agravo, que transcreverei ao final, apontei a contradição entre os precedentes invocados e as conclusões do STJ e do Ministro relator no STF, já que a regressão de regime pela falta grave exige, segundo o entendimento consolidado do STJ e adotado também pelo STF, a oitiva do preso.

O Ministro Gilmar Mendes reconsiderou a decisão, nos termos apontados a seguir:

“No presente, o agravante sustenta que, ouvido em processo administrativo disciplinar, o apenado deve ser ouvido também em Juízo, se houver regressão de regime, o que não teria ocorrido.

Traz, ainda, precedente da Segunda Turma desta Corte, que dá conta de que a oitiva em Juízo, no caso de regressão de regime pela ocorrência de falta grave, é indispensável: RHC 116.190, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.6.2013.

No caso do agravante, conquanto o Juízo das Execuções não tenha realizado a mera homologação do resultado do processo administrativo disciplinar, pois, antes, ouviu a Defensoria e o Ministério Público, conforme se observa das petições constantes do eDOC 1, p. 27-34, tenho que interrogatório é indispensável.

A mera manifestação da defesa, no caso de regressão de regime, não supre a outiva pessoal do apenado, motivo por que deve a decisão ser cassada.”

Segue, abaixo, o agravo interno.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 23 de agosto de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

 

O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau homologou o procedimento administrativo disciplinar instaurado em face do paciente, determinando a sua regressão ao regime fechado, fixando nova data-base e declarando a perda de 1/3 dos dias remidos, pela prática de falta grave consistente em fuga (artigo 50, II, da LEP), por ter deixado de retornar de saída temporária.

Inconformada, a Defensoria Pública impetrou ordem de habeas corpus em favor do paciente, arguindo a inexistência de audiência de justificação para o reconhecimento da falta grave.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua Primeira Câmara Criminal, não conheceu da ordem sob o fundamento de que a discussão deveria ser desafiada por meio de agravo em execução.

Irresignada com o acórdão, a Defensoria Pública se insurgiu devolvendo a discussão da matéria ao Superior Tribunal de Justiça através de habeas corpus, que restou não conhecido monocraticamente. Em sede de agravo interno, a decisão singular foi mantida, negando-se provimento ao recurso.

Em seguida, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus, desprovido monocraticamente. No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

 

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus em que se pede a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a ilegalidade e determinada a realização de audiência de justificação, uma vez que fora aplicada a pena de regressão de regime em caráter definitivo ao final de procedimento administrativo voltado à apuração de falta grave, sem que antes houvesse a audiência de justificação, sendo esta imprescindível.

No caso em tela, está-se diante flagrante ilegalidade: o Juízo de origem homologou a falta grave, aplicando ao paciente as sanções de regressão de regime, fixação de nova data-base e perda de 1/3 dos dias remidos, sem que antes houvesse audiência de justificação, nos termos do disposto no artigo 118, §2º, da LEP.

E isso porque, sendo aplicada pena de regressão de regime ao final de procedimento administrativo voltado à apuração de falta grave, a audiência de justificação é imprescindível, ainda que a ampla defesa e o contraditório tenham sido minimamente respeitados no curso do processo administrativo.

Ao contrário do que se afirmou, tanto no acórdão que negou provimento ao agravo regimental no STJ, quanto na decisão monocrática que desproveu o recurso em habeas corpus, há entendimento pacífico do STJ, que se amolda ao caso em tela, no sentido de que a audiência de justificação prevista no § 2º do artigo 118 da LEP é indispensável quando ocorrer a regressão de regime em caráter definitivo.

A homologação de falta grave apurada em procedimento administrativo disciplinar que resultar em regressão de regime, conforme jurisprudência citada, inclusive para fundamentar o não provimento do agravo regimental na Corte Superior, exige audiência prévia de justificação.

Embora já esteja acostada aos autos eletrônicos, o agravante anexa, ao presente, a decisão de primeiro grau, para que fique fácil sua análise e a constatação de que a jurisprudência invocada vai ao encontro do quanto pleiteado pela defesa.

Transcrevem-se dois dos julgados extraídos do voto do Ministro Relator Joel Ilan Paciornik, condutor do agravo regimental no HC 457600:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.

CONSECTÁRIOS LEGAIS. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE AO ACUSADO QUE SE ENCONTRA EM REGIME FECHADO. PRECEDENTES.

I – Imprescindível a oitiva prévia do apenado em juízo para a decretação da perda dos dias remidos na hipótese em que, ao final de procedimento apuratório disciplinar, constata-se que houve a prática de falta grave, e o condenado foi previamente ouvido e esteve acompanhado de advogado no âmbito do processo administrativo.

II – O artigo 118 da LEP exige a oitiva prévia apenas nos casos de regressão definitiva de regime prisional, o que não é a hipótese dos autos.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no REsp 1704696/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018) grifo nosso

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

FALTA GRAVE. APURAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF.

  1. Apurada a falta grave em procedimento administrativo disciplinar no qual foram assegurados a ampla defesa e o contraditório, e cuja homologação não resultou em regressão de regime, como na espécie, desnecessária a realização de audiência de justificação judicial para nova oitiva do apenado. Precedentes.
  2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial.
  3. Ademais, a questão da nulidade do procedimento administrativo disciplinar não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, sendo que nem sequer foram opostos embargos de declaração para esse fim.

Incidência, portanto, das Súmulas n. 356 e 282/STF. 4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 843.327/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 28/11/2017) grifo nosso

Tais precedentes poderiam, e deveriam ser usados para prover o recurso e não para desprovê-lo. Os julgados acima deixam claro que a audiência é desnecessária não ocorrendo a regressão de regime.

Logo, havendo regressão de regime resultante de PAD, há ilegalidade caso a audiência de justificação não seja realizada. Afinal, o artigo 118 da LEP exige a oitiva prévia do condenado nos casos de regressão definitiva de regime prisional, que é a hipótese dos autos (decisão em anexo).

Confira-se ementa publicada pela mesma Quinta Turma do STJ, apenas um mês após a publicação do acórdão do caso em tela:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA GRAVE. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2º DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

  1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, não mais admite a utilização do habeas corpus como substituto do recurso próprio. Verificada, entretanto, ilegalidade flagrante, caso em que a ordem pode ser concedida de ofício, como forma de cessar o constrangimento ilegal.
  2. Este Tribunal possui orientação no sentido ser ”desnecessária a realização de audiência de justificação para homologação de falta grave, se ocorreu a apuração da falta disciplinar em regular procedimento administrativo, no qual foi assegurado, ao reeducando, o contraditório e ampla defesa, inclusive com a participação da defesa técnica” (HC 333.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 6/11/2015).
  3. No entanto, quando o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo das execuções, o que não ocorreu na hipótese dos autos, configurando, assim, o apontado constrangimento ilegal. Precedentes.
  4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar afastar o reconhecimento da falta grave, determinando-se a realização de audiência de justificação (art. 118, § 2º da LEP).”

(HC 478.649/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019) grifo nosso

O entendimento pacífico e atual da Corte Superior está ao lado do paciente, pelo que a decisão tomada naquele Tribunal parece ter incorrido em confusão.

A decisão ora agravada repetiu, com a devida vênia, o equívoco cometido pelo STJ quanto à situação experimentada no presente caso. Calha transcrever o precedente invocado, em sede de decisão monocrática, pelo Eminente Ministro Relator:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. 1. OITIVA DO RECORRENTE E ASSISTÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA A APURAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME. 3. RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE SEM OITIVA DO RECORRENTE E DA ACUSAÇÃO EM JUÍZO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não há falar em nulidade da fase administrativa do procedimento para apuração da falta grave atribuída ao Recorrente; evidência de sua oitiva no momento apropriado e da assistência da defesa técnica. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que o cometimento de falta grave impõe o reinício da contagem do prazo exigido para a obtenção do benefício da progressão de regime de cumprimento da pena. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. 4. Ordem concedida de ofício para cassar a decisão judicial do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”. (RHC 116190, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2013 PUBLIC 10-06-2013) grifo nosso

Extrai-se do voto condutor da Eminente Ministra Cármen Lúcia no RHC 116190:

“Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, “ao limitar-se a homologar os termos do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), ou seja, ao decidir acerca da falta grave sem antes promover a oitiva do apenado (art. 118, §2º, LEP) e oportunizar a manifestação do Ministério Público (art. 67, LEP), o Juízo da Vara de Execuções Criminais não só desrespeitou a função fiscalizatória do órgão ministerial, como também obstou o amplo conhecimento do incidente”. (grifo nosso)

  1. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso, mas conceder a ordem de ofício para cassar a decisão do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”” (negritado no original)

Em suma, a decisão invocada casa-se com o pleito do agravante: para haver regressão de regime, essencial a oitiva do apenado em Juízo.

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, dar-se provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, anulando-se a decisão tomada em desfavor do recorrente, pelo Juízo da Execução Penal, determinando-se a realização da oitiva do agravante em obediência ao disposto no artigo 118, §2º da LEP.

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Idosa doente e prisão domiciliar

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Idosa doente e prisão domiciliar

 

Apresento, abaixo, o agravo que interpus no RHC 162575, em trâmite no STF, em face de decisão monocrática que manteve pessoa maior de 70 anos, doente, recolhida à prisão.

O julgado invocado como precedente, no que concerne ao pedido de prisão domiciliar, é de um famoso político.

Aproveitei a gravidade do caso para pedir para fazer sustentação oral no julgamento do agravo regimental.

Aguardemos.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 28 de junho de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

A agravante foi condenada como incursa no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Durante a tramitação processual, a agravante, idosa, vinha cumprindo pena no Presídio Regional de Criciúma. Após recomendação do médico, a apenada teve sua prisão preventiva substituída por prisão domiciliar, em decorrência das graves enfermidades das quais é portadora: hipertensão arterial sistêmica e diabete melitus tipo 2.

Findo o processo, o Juízo Executório requisitou novo monitoramento do quadro de saúde da paciente e, por conseguinte, sobreveio Laudo Pericial, através do qual a Juíza de primeiro grau entendeu ter havido negligência no seu tratamento, de forma a não fazer jus à manutenção de sua prisão domiciliar. Assim, impôs à apenada tratamento no interior do estabelecimento prisional, cassando a benesse.

Em seguida, a defesa interpôs agravo em execução em que pugnou a reforma da decisão.

O Tribunal de Justiça de Santa Catharina entendeu, por unanimidade dos votos, por manter incólume a decisão que revogou a prisão domiciliar concedida à agravante.

Diante do teor manifestamente ilegal do v. acórdão, a Defensoria impetrou habeas corpus com intuito de cessar o constrangimento ilegal suportado pela paciente, por nítida afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A impetração não foi conhecida pelo Eminente Ministro Relator, no Superior Tribunal de Justiça.

Em seguida, aviou-se agravo regimental, ao qual foi negado provimento pela Quinta Turma do STJ.

Diante de tal decisão, a defesa interpôs recurso ordinário constitucional destinado a essa Suprema Corte que, em análise monocrática do pleito, decidiu por obstar seu seguimento.

Com a devida vênia, tal decisão não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo interno volta-se contra decisão que revogou a prisão domiciliar e restabeleceu o regime fechado para cumprimento de pena, sob o argumento de que há a possibilidade do controle das enfermidades apresentadas pela agravante no estabelecimento prisional, com oferta do tratamento adequado, entendendo-se ainda que ela não cuidou adequadamente de sua saúde quando em recolhimento domiciliar.

Objetiva-se o restabelecimento da prisão domiciliar humanitária, pois há hipervulnerabilidade da agravante, idosa, que está acometida por graves enfermidades, dependendo do uso contínuo de medicamentos, bem como tratamentos que incluem dieta e atividades físicas, conforme demonstrado no laudo pericial. Transcreve-se, em parte, o laudo que justificou a concessão da domiciliar:

“Quesito 5: esta paciente necessita de dieta com restrição de sódio, de carbohidratos e de exercício físico diário, podendo ter seu quadro agravado se mantida em reclusão.

Sendo assim recomendo a prisão domiciliar.” grifo no original

De início, cumpre pontuar que é admitida a concessão de prisão domiciliar ao condenado acometido por doença grave que necessite de tratamento médico que não possa ser oferecido no estabelecimento prisional ou em uma unidade hospitalar adequada. Ainda que a hipótese, in casu, não esteja abrangida pelo artigo 318 do Código de Processo Penal e artigo 117 da Lei Execuções Penais, a aplicação da benesse deve ser feita in bonam partem como necessária à preservação da humanidade da pena.

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar o tema versado no presente recurso, na Ação Penal 863, de relatoria do Ministro Edson Fachin:

“Decisão: 1. Na data de hoje, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o agravo regimental oposto em face de decisão monocrática por mim proferida, que negou seguimento ao recurso de embargos infringentes manejados por Paulo Salim Maluf, manteve, por deliberação da maioria, a determinação de execução imediata da pena imposta, à unanimidade, pela Primeira Turma desta Suprema Corte. Pendia de julgamento o HC 152.707, da relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, no âmbito do qual Sua Excelência, por razões humanitárias, deferiu liminar para conceder ao acusado Paulo Salim Maluf o cumprimento da pena em regime de prisão domiciliar. Segundo Sua Excelência assentou em voto lido na sessão e distribuído ao pares na oportunidade, o deferimento da prisão domiciliar deu-se, precipuamente, pelas seguintes razões: Registro, primeiramente, que o exame dessas questões atinentes à execução da pena do paciente são de competência do eminente Ministro Edson Fachin, Relator da Ação Penal nº 863/SP, da qual ela provém, pois, consoante preconizado pelo art. 341, caput, do Regimento Interno, ´[o]s atos de execução e de cumprimento das decisões e acórdãos transitados em julgado serão requisitados diretamente ao Ministro que funcionou como Relator do processo na fase de conhecimento, observado o disposto nos arts. 38, IV, e 75 do Regimento Interno´. Todavia, longe de qualquer pretensão de me sobrepor a sua Excelência na análise dessas questões, consigno, expressamente, que minha excepcional atuação neste habeas, ao implementar a medida acauteladora, se deu tão somente em razão do caráter de urgência, considerado, em meu modo de ver, o agravamento superveniente dos problemas de saúde do paciente no cárcere, fato trazido a conhecimento da Corte em pleno feriado do dia 28 de março deste ano. (…) Não desconheço que a Lei de Execuções Penais apenas autoriza a prisão domiciliar para o condenado submetido ao regime prisional aberto e nas hipóteses ali previstas. Todavia, registro que a prisão domiciliar, por razões humanitárias, por força da matriz constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), encontra amparo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, inclusive para aqueles que cumprem pena em regime inicialmente fechado. Vide: “’HABEAS CORPUS’ – RECURSO ORDINÁRIO – PACIENTE RECOLHIDA AO SISTEMA PENITENCIÁRIO LOCAL – PRECÁRIO ESTADO DE SAÚDE DA SENTENCIADA, IDOSA, QUE SOFRE DE GRAVE PATOLOGIA CARDÍACA, COM DISTÚRBIOS NEUROCIRCULATÓRIOS – RISCO DE MORTE IMINENTE – COMPROVAÇÃO IDÔNEA, MEDIANTE LAUDOS OFICIAIS ELABORADOS POR PERITOS MÉDICOS, DA EXISTÊNCIA DE PATOLOGIA GRAVE E DA INADEQUAÇÃO DA ASSISTÊNCIA E DO TRATAMENTO MÉDICOHOSPITALARES NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO A QUE RECOLHIDA A SENTENCIADAPACIENTE – EFETIVA CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE DO PODER PÚBLICO DE DISPENSAR À SENTENCIADA ADEQUADO TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EM AMBIENTE PENITENCIÁRIO – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE PERMITE A INCLUSÃO DA CONDENADA EM REGIME DE PRISÃO DOMICILIAR – OBSERVÂNCIA DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO” (RHC nº 94.358/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/3/14). À luz desses fundamentos, destaco haver documentos juntados pela defesa que demonstram que o paciente (de 86 anos de idade), passa por consideráveis problemas relacionados à sua saúde no cárcere, em face de inúmeras e graves patologias que o afligem. Aliás, a notícia divulgada na manhã do dia 28 de março deste ano em respeitados veículos de comunicação da imprensa brasileira de que ele fora internado às pressas em hospital no fim da noite anterior, por complicações em seu estado de saúde corrobora os argumentos trazidos à colação pela defesa, bem como reforça, em meu juízo, a demonstração satisfatória, considerando os documentos que instruem o feito, da situação extraordinária autorizadora da prisão domiciliar humanitária na hipótese. Aliás, após minha decisão deferindo a liminar, veio aos autos laudo emitido em 28/3/18 pelo Instituto Médico Legal (IML) em que se conclui que o paciente apresentaria condições, após alta hospitalar, de cumprir pena em estabelecimento prisional, visto que o quadro de “osteoartrose avançada em coluna lombar (…) não se configura doença grave (…)” (Petição/STF nº 17893/18). Em sentido oposto, foi juntado aos autos relatório médico, datado de 1º/4/18, do qual se extrai a seguinte informação: “Atendi ao Sr. Paulo Salim Maluf, 86 anos com quadro agudo de broncopneumonia aspirativa, atrofia de membros inferiores devido à compressão de medula em raízes nervosas da coluna vértebra, câncer de próstata em fase de tratamento, perda da audição e perda da visão do olho direito e perda de sangue as evacuações: Melena, necessitando de internação hospitalar. Paciente deverá ser internado no Hospital Sírio Libanês com previsão de internação de 5 dias para realização de exames pertinentes e acompanhamento médico especializado. Solicito a V. Sª que essa internação possa ser autorizada o mais breve possível” (Petição/STF nº 18149/18). Por sua vez, o laudo médico a respeito das condições de saúde do paciente, emitido pelo diretor técnico do hospital onde permaneceu internado, consignou, em 2/4/18, que “o Sr. Paulo Salim Maluf, 86 anos, deu entrada na emergência deste Hospital, às 00h02 do dia 28/03/2018, trazido pela ambulância do SAMU e escoltado por dois agentes penitenciários, apresentando quadro de dor forte que começou na região lombar, irradiada para o membro inferior direito, dificultando a deambulação e postura na posição ereta. Foi atendido na emergência do PA, pelo Dr. Nickerson da Silva Lemos, CRM DF 20817, que registrou ‘quadro de lombociatalgia a direita, de início hoje sem histórico de trauma, dor com limitação funcional. Ao exame físico possui limitação para ortostatismo e lasague positivo, sendo realizado analgesia de urgência e solicito RNM da coluna lombar’. Foi medicado ainda na emergência (…). A ressonância da coluna lombar realizada ainda na emergência mostrou ‘estenose multifatorial do canal raquiano lombar, sobretudo nos níveis de L3-L4 e dos forames intervertrebrais lombares, acentuada em L3-L4, onde há compressão das raízes nervosas emergentes de L3 bilateral’[,] conforme cópia do prontuário em anexo. Devido ao quadro de dor forte e incapacitante, o paciente foi internado e medicado com analgésicos potentes, anti-inflamatórios, opioides, antieméticos e IBP (…). Ao longo do dia 28/03/2018, foi submetido à vários exames laboratoriais, resultados em anexo, inicialmente sem leucocitose e hematimetria normal. No início da noite, o paciente foi submetido ao procedimento de infiltração foraminal guiada por radioscopia da coluna lombar pelo Dr. Thiago Miller Santana Silva, CRM DF 18476, com descrição do procedimento, sob sedação e anestesia local, conforme prontuário em anexo. (…) Durante a madrugada do dia 29/03/2018, o paciente apresentou leve dificuldade respiratória, sendo necessário o uso de oxigênio suplementar, além de ter evoluído com distensão e desconforto abdominal. O mesmo queixou-se que já vinha com dificuldade para evacuar há 03 dias. Na manhã do dia 29/03/2018, o paciente apresentou vômitos, permanecendo em uso de oxigênio nasal. Diante desse quadro foi recomendado pelo médico clinico Dr. Tiago Christovão Tavares Pereira, CRM DF 12128, a realização de exames de imagens para avaliação de possíveis quadros de pneumonia e semi-oclusão intestinal. Os exames foram solicitados pela médica Dra. Nathalia Emanuelle Gasparini de Magalhães, CRM DF 20585. Tais exames, evidenciaram ectasia de esôfago e grande distensão gástrica, hérnia inguinal bilateral, maior a esquerda, sem indícios de obstrução. A tomografia do tórax evidenciou opacidades em vidro fosco, predominando nos lobos superiores, mais evidentes a esquerda, associada a lesão de pequenas vias aéreas, compatíveis com bronquiolite, de provável natureza inflamatória/infecciosa. No período da tarde, por volta das 16h, logo após a realização da tomografia computadorizada, apresentou vômito de cor escura, em grande quantidade, motivo pelo qual foi suspenso a dieta e solicitado exames complementares, dentre os quais: hemograma e bioquímica e também iniciado antibiótico, avalox intra venoso, em função do aspecto de bronquiolite no lobo superior do pulmão esquerdo, sugestivo de processo infeccioso. Ainda durante o período da tarde e da noite, apresentou vários episódios de vômitos, de cor escura com distensão abdominal acentuada, tendo feito lavagem intestinal, com diminuição da distensão e eliminação de grande quantidade de fezes de cor escura, tipo ‘borra de café’. Na manhã do dia 30/03/2018, foram solicitados novos exames de hemograma e bioquímica para avaliação da hematimetria, que evidenciaram leucocitose moderada, sem queda do hematócrito. Paciente apresentou melhora do quadro álgico lombar e irradiado, referindo apenas dor leve em membro inferior direito, mesmo após diminuição da analgesia endovenosa” (Petição/STF nº 18149/18). Concluiu o laudo em questão que, “[d]evido as múltiplas comorbidades e suspeita de hemorragia digestiva alta, em função dos episódios de vômito de cor escura, foi indicado o exame de endoscopia digestiva alta e continuidade do tratamento clínico (…)” (grifos nossos). Aliás, diante dos boletins médicos divulgados na imprensa nos últimos dias, é público e notório que o paciente está internado, em caráter de urgência, no Hospital Sírio Libanês desde 6 de abril passado. O relatório médico juntado aos autos pela defesa (Petição/STF nº 19842/18), que foi assinado pelo médico Sérgio Nahas (cirurgia do aparelho digestivo), com a assistência dos médicos Miguel Srougi (urologia), Ronaldo Kairalla (clínica médica e pneumologia), Roberto Basile Jr. (ortopedia) e Cyrillo Filho (hematologia), constatou, após avaliação desse grupo de especialistas, as seguintes patologias, que destaco, entre outras: (i) câncer de próstata recidivado e com metástases ósseas no sacro junto às raízes nervosas sacrais; (ii) incontinência urinária; (iii) cardiopatia; (iv) confusão mental; (v) alterações de cognição; (vi) depressão; (vii) alteração da marcha com perda de força muscular e atrofia em ambas as pernas, impossibilitando deambulação; (viii) condição de cadeirante, inclusive para as necessidades fisiológicas básicas; (ix) anemia ferropriva; (x) imunossupressão; (xi) síndrome paraneoplásica manifestada por monilíase esofágica e trombose venosa profunda de membro inferior esquerdo; (xii) broncopneumonia aspirativa com infiltrado pulmonar bilateral; (xiii) osteoporose e degenerações da coluna em diferentes graus de corpos vertebrais e articulações interfacetárias; e (xiv) hemorragia digestiva alta: melena. Prossegue o laudo médico com as seguintes informações: “De acordo como a anamnese realizada e frente às falências instaladas houve uma priorização na realização de exames laboratoriais e complementares por imagem, principalmente devido ao estado debilitado em que se encontrava o paciente. Igualmente iniciamos tratamento clínico medicamentoso em áreas mais agudas e críticas. A recuperação mínima que se deseja deverá ser alcançada após tratamento em regime hospitalar durante aproximadamente 7 dias, estendendo-se por mais 90 a 120 dias de tratamento ambulatorial para recuperação e reabilitação de déficits adquiridos recentemente” (grifos nossos). Em destaque, reiteram as autoridades médicas que “este tratamento, frente à idade de 86 anos e às condições clínicas atuais em que se encontra o paciente, deverá ser realizado em ambiente adequado para sua sobrevivência. Caso contrário sua condição de vida será abreviada” (grifos nossos). Reafirmo, portanto, haver neste exame demonstração suficiente de que o paciente padece de graves patologias. (…) Amparado nesses valores constitucionais da República Brasileira, bem como nos dispositivos legais já citados, proponho o referendo da decisão liminar proferida, permitindo-se ao paciente cumprir sua pena em regime de prisão domiciliar. Fica registrado, a toda evidência, que o cumprimento de pena em prisão domiciliar não obsta a que o paciente se submeta a tratamento ambulatorial ou hospitalar, mediante internação, dada a gravidade de seu estado de saúde, com a devida supervisão do juízo de execução competente e do Ministro Relator da AP nº 863/SP. Como autoridade judiciária competente para fiscalizar a prisão domiciliar do paciente, proponho o Juízo das Execuções Penais da Comarca de São Paulo, pois é incontroverso que, na condição de Deputado Federal pelo Estado de São Paulo, o paciente mantém naquela comarca seu domicílio voluntário, vale dizer, local onde estabeleceu a sua residência com animus definitivo (CC, art. 70). 2. Como anunciei oralmente na sessão, na condição de Relator da AP 863, encampo os fundamentos trazidos por Sua Excelência e defiro, nos exatos termos ali expostos, a execução penal do sentenciado Paulo Salim Maluf, por razões humanitárias, em regime de prisão domiciliar. Assento, todavia, uma vez mais, que o tema relativo à prisão domiciliar em nenhum momento foi trazido a mim para deliberação, o que fiz, e referendo, pela primeira vez na data de hoje. Comunique-se o Juízo da execução competente. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 19 de abril de 2018. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente” (AP 863, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/04/2018, publicado em DJe-077 DIVULG 20/04/2018 PUBLIC 23/04/2018) grifo nosso 

É cediço que o cenário prisional brasileiro é caótico, insalubre, e carece de mínimas condições humanas para o cumprimento da penitência, pelo que não há compatibilidade do tratamento de saúde em situações de grande vulnerabilidade. Como já reconhecido por essa Suprema Corte, quando do julgamento da medida cautelar na ADPF 347, o sistema carcerário submete seus internos à reiterada violação de direitos fundamentais.

Portanto, a manutenção da agravante presa é inadequada ao tratamento diário de uma enfermidade grave, que necessita não apenas de medicamentos, mas também de alimentação adequada e locais próprios à prática de atividades físicas.

Tecidas as considerações acima, cumpre refutar as razões invocadas para a revogação da prisão domiciliar. Afirmou a Magistrada de Primeiro Grau que a agravante não estava cuidando adequadamente de sua saúde, pelo que a razão da domiciliar não mais prevalecia. O mesmo fundamento foi invocado em todas as instâncias posteriores.

A análise médica que serviu de esteio para a cassação da domiciliar está acostada aos autos:

“(…) o quadro da paciente é compatível com patologias as quais não estão sendo adequadamente tratadas, ainda que em domicílio, seja por falta de orientação ou discernimento, por falta de preenchimento, ou ainda administração inadequada dos medicamentos. Consta ainda um receituário com medicamentos anti hipertensivos com os dizeres “falta”. Fator este que pode corroborar o uso inadequado dos medicamentos em questão. (…)” grifo nosso

Em suma, ao que tudo indica, os medicamentos para hipertensão estavam em falta, segundo o próprio médico que elaborou a análise. Parece inconcebível que a pessoa pobre, além de não receber o tratamento de saúde adequado por parte do Estado, seja, em razão disso, punida com o retorno à prisão.

O cenário atual do sistema de saúde brasileiro é caótico, dados o aumento de demanda, o agravamento da miséria, a pobreza e o maciço desemprego.

Como já informado, a agravante está com 74 (setenta e quatro) anos de idade e a solução encontrada para o descaso do Estado não pode ser seu recolhimento à prisão, o que, aliás, contraria o primeiro laudo médico acostado aos autos.

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, prover-se o recurso ordinário em habeas corpus, permitindo-se o retorno da agravante à prisão domiciliar.

 

DA SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL

O presente recurso ordinário foi interposto em favor de pessoa maior de 74 anos, acometida de grave enfermidade e presa.

Portanto, estão presentes três fatores que tornam a causa urgente e de enorme relevância.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o agravo regimental no HC 165973, de relatoria do Ministro Edson Fachin, na sessão 25 de junho de 2019, permitiu a realização de sustentação oral por parte do advogado do paciente/agravante.

Assim, pugna a Defensoria Pública da União pelo julgamento presencial do agravo e que seja possibilitado o uso da palavra para a manifestação oral.

 

CONCLUSÃO. PEDIDO

Ante o exposto, roga por urgência na apreciação do feito por tratar-se a agravante de pessoa maior de 74 anos.

Requer seja exercido o juízo de retratação por Vossa Excelência, com a concessão da ordem, o desconto da pena em regime domiciliar.

Caso mantida a decisão agravada, seja o presente agravo levado à Turma em julgamento presencial e em destaque, possibilitando-se ainda a sustentação oral, para que esta dê provimento ao recurso e conceda a ordem.

Pugna, ainda, exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento do writ.

 

Direito

Competência da Justiça Militar e outras questões processuais interessantes

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Competência da Justiça Militar e outras questões processuais interessantes

 

HC 155245/STF

Um militar foi acusado de matar outro, fora da caserna e por motivo não relacionado às funções militares.

A justiça estadual da unidade federativa em questão, Rio Grande do Sul, começou a julgá-lo.

Em seguida, sobreveio processo também perante a Justiça Militar da União.

Chamado a resolver o conflito positivo de competência, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela competência da Justiça Castrense.

O processo prosseguiu na Justiça especializada.

Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal Militar, atacando-se a prisão cautelar que já perdurava por alguns anos e questionando-se a competência da justiça Militar. A ordem foi denegada.

Contra tal decisão, foi impetrado habeas corpus perante o STF. O Ministro Celso de Mello, relator, concedeu a ordem em decisão monocrática, determinando a remessa do feito à Justiça Estadual, bem como a soltura do acusado.

Ao ser intimada da decisão concessiva do habeas corpus, a Procuradoria-Geral da República após seu ciente, sem recorrer.

Em seguida, o Ministério Público Militar interpôs agravo interno contra a decisão monocrática. Logo após, a assistente de acusação também agravou da mencionada decisão.

Posteriormente, uma pessoa pediu para ingressar como amicus curiae no HC.

O Ministro Celso de Mello abriu prazo para que a Defensoria Pública da União se manifestasse sobre todos esses incidentes processuais.

A contraminuta apresentada abaixo procurou enfrentar cada um dos temas:

1 – agravo pelo MPM perante o STF;

2 – atuação de assistente de acusação em HC;

3 – participação de pessoa física como amicus curiae e em sede de HC individual;

4 – mérito da impetração.

Contraminuta de Agravo Interno – Braian Kummel

Ofertada a resposta ao agravo, o feito foi remetido à PGR, de onde, até agora, não regressou.

Brasília, 4 de junho de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

Direito

O caso da bicicleta de ouro – HC 151880/STF

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O caso da bicicleta de ouro – HC 151880/STF

 

Espero ter tempo para comentar o caso com calma depois, mas como ele gerou interesse, divulgo abaixo as duas decisões monocráticas do Ministro Edson Fachin no HC 151880, bem como o agravo interno por mim elaborado.

O paciente foi condenado a 6 anos de reclusão por um FURTO QUALIFICADO TENTADO DE UMA BICICLETA.

Como se verifica da decisão, o paciente foi preso em 13/02/2017.

Brasília, 23 de abril de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

Primeira decisão – HC 151880

Agravo Interno – HC 151880

Decisão no agravo – HC 151880

*atualização (25/04/2019)

Muitas pessoas me perguntaram da sentença que chegou à pena de 6 anos para um furto qualificado tentado de uma bicicleta. Assim, resolvi inseri-la no post.

Sentença – HC 151880

Direito

Reavaliação de provas em Habeas Corpus

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Reavaliação de provas em Habeas Corpus

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Segunda Turma do STF iniciou hoje a apreciação do agravo interno no HC 152001. A ordem de habeas corpus havia sido denegada, em decisão monocrática, pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

A discussão de mérito de habeas corpus é a possibilidade de aplicação da redutora prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11343/06.

A primeira e a segunda instância, como se verá no corpo do agravo abaixo colacionado, entenderam que o paciente do habeas corpus não integrava organização criminosa, fazendo jus à causa de diminuição de pena.

Por discordar de tal entendimento, o STJ proveu apelo especial ministerial, decotando a redutora.

Hoje, ao iniciar o julgamento do agravo, houve discussão sobre reavaliação de provas em sede de habeas corpus. Mas em sede de recurso especial tal reavaliação é permitida? Pior, permite-se mera ilação de que o acusado integrava organização criminosa contra manifestação expressa das instâncias ordinárias?

O Ministro Ricardo Lewandowski manteve seu voto pela denegação. Em seguida, os Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin votaram pela concessão da ordem (ainda que de ofício). O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia.

Aguardemos.

O agravo segue abaixo.

Brasília, 19 de fevereiro de 2019

 

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Douto Julgador de primeiro grau condenou o agravante à pena privativa de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, por incursão no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Em face da sentença, houve a interposição de recurso de apelação pela acusação. O TRF da 1.ª Região negou provimento a esse recurso, mediante acórdão assim ementado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA MANTIDA.

  1. Na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas o juiz deve considerar, preponderantemente, sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e da conduta social do agente. No presente caso, considerando que somente a natureza – cocaína – e a quantidade – 4.055 g – da substância entorpecente apreendida em poder do réu foram consideradas desfavoráveis ao réu, correto o quantum fixado na sentença.
  2. A atenuante da confissão espontânea, por seu caráter objetivo, deve ser aplicada sempre que o réu, de maneira voluntária e sem ressalvas, confessa a prática delitiva, não importando as circunstâncias em que efetivada. Também deve incidir, como na hipótese, em que o interrogatório constituiu fundamento para a condenação.
  3. O acusado que preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa – tem direito subjetivo à redução de pena prevista nesse dispositivo. O quantum da redução deve ser fixado pelo Juiz, observando-se as circunstâncias do crime e as condições pessoais do acusado que, na hipótese, justificam a redução pelo patamar máximo.
  4. As penas restritivas de direitos podem ser definidas pelo Juízo da Execução, a teor do que estabelecem os artigos 66, V a, e 180, ambos da Lei nº 7.210/84. Cabe ao Juízo da Execução, por sua maior proximidade com o réu, avaliar a real situação para o cumprimento da pena.
  5. Apelação não provida.” (grifo nosso)

Diante dessa decisão proferida em segundo grau, a acusação interpôs recurso especial, o qual não foi admitido na origem, seguido da interposição de agravo para alçar o feito à superior instância. No STJ, o Ministro Relator, por decisão monocrática, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. Houve, então, a interposição de agravo regimental defensivo, o qual teve provimento negado pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, mediante acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

  1. As circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico transnacional de drogas – mais de 4 kg de cocaína trazidos da Bolívia, ocultados em um compartimento costurado dentro da bagagem do agente e transportados por meio de um táxi boliviano – não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, de maneira que não há como aplicar a causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.
  2. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado em recurso especial. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Não há falar, portanto, em incidência da Súmula n. 7 do STJ.
  3. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso)

Impetrado habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal em face do acórdão prolatado pela Corte Superior, o Eminente Ministro Relator, em decisão monocrática, denegou a ordem.

No entanto, a decisão singular não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

No entender do agravante, a decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é ilegal porque reexaminou fatos e provas para afastar as premissas assentadas pelas instâncias ordinárias para chegar a conclusões diferentes daquelas a que chegaram o primeiro e o segundo graus de jurisdição.

No caso dos autos, faz-se essencial o cotejo do quanto firmado pelas instâncias iniciais com a conclusão a que chegou o Egrégio STJ, para que reste inequívoca a realização de revolvimento fático em sede de apelo especial.

Não se trata aqui, calha frisar, de entendimento jurídico diferente em relação ao adotado na origem, mas verdadeiro reexame de fatos e provas. A diferenciação pode parecer tênue, mas nem por isso, deixa de ser constatável.

Com efeito, acerca da incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4.º, da Lei 11.343/2006, a sentença registrou as seguintes premissas:

[…] Considerando que o réu é primário, portador de bons antecedentes e não havendo provas de que ele se dedique à prática de atividades criminosas e de que faça parte de organização criminosa, e que ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), nos termos do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, alcançando-se a pena de 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa. […] grifo nosso

Bem assim, o TRF da 1.ª Região fez constar na ementa do acórdão que o réu não se dedica às atividades criminosas. Além disso, consta do voto proferido pela Relatora do recurso de apelação a seguinte fundamentação:

[…] Também inexiste fundamento jurídico para excluir do cálculo da pena, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O réu preenche os requisitos legais, pois é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, além de não haver prova nos autos de que seja integrante de organização criminosa.

O quantum de redução fixado – 2/3 (dois terços) – deve ser mantido, tendo em vista a plausibilidade do fundamento apresentado pelo Julgador a quo, no sentido de que, além da presença dos requisitos legais, o réu “ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato” (fl. 107v) […] grifo nosso

As conclusões do órgão julgador de segundo grau, portanto, são claras: o réu preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da minorante prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo. E mais do que isso, colaborou com as autoridades para a identificação de outra pessoa relacionada ao fato.

Paradoxalmente, porém, o Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, bem como os demais Ministros integrantes da Sexta Turma do STJ que participaram do julgamento do agravo regimental, desprezaram as premissas assentadas pelo Juiz Federal sentenciante e pelo TRF da 1ª Região.

A soberania dos órgãos julgadores de primeiro e segundo graus para a análise dos fatos e das provas foi afastada porque, ao sentir do Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, no presente caso, as circunstâncias em que perpetrado o delito “não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa”.

Nesse contexto, bem mais do que mera “revaloração de fatos incontroversos”, houve claríssimo revolvimento do material fático-probatório para alcançar conclusões diferentes daquelas assentadas pelas instâncias ordinárias. Houve, em verdade, ilação, no sentido de que, presentes certas circunstâncias, estará sempre configurada a organização criminosa.

Ademais, além de constituir violação à Súmula 7 do STJ, o argumento de que as circunstâncias do crime não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica a atividades delituosas no seio de uma organização criminosa não constitui mais do que uma suposição, uma mera possibilidade, que não enseja o juízo de certeza que é necessário para amparar o afastamento da minorante aplicada pelas instâncias ordinárias.

O acórdão ora impugnado, portanto, parece uma reafirmação, por via transversa e dissimulada, do velho entendimento segundo o qual a pessoa que exerce a função vulgarmente chamada de “mula” necessariamente integra organização criminosa e por isso não faz jus à minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Com efeito, o acórdão ora impugnado faz referência a uma hipotética dedicação a atividades criminosas e a uma imaginária organização criminosa, sem vinculação a nenhum elemento concreto de convicção. Em verdade, a negativa da causa de diminuição de pena em questão se funda tão somente em ilações e conjecturas, de modo a incorrer em vício de fundamentação aferível de plano.

Inicialmente, impende destacar que a mera condição de mula não implica, obrigatoriamente, em participação em organização criminosa ou em dedicação habitual ao crime, conforme entendimento assentado nas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). “Mula”. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes. 4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.” (HC 134597, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016) grifo nosso 

“Ementa: HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico.” (HC 111309, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014) grifo nosso

Razão assiste à Suprema Corte: não é correto o afastamento da causa de diminuição de pena em questão com base em mera conjectura ou ilação de que o réu se dedica a atividades criminosas ou de que tenha colaborado com suposta organização criminosa.

Em julgado recente, a Colenda Segunda Turma da Corte, ao apreciar habeas corpus de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que também conduz o presente writ, assim entendeu: 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIVIDADE DE ‘MULA’. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades ilícitas nem integre organização criminosa. II – A exclusão da causa de diminuição, prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprovando que a denominada “mula” integre a organização criminosa. Precedentes. III – O Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. IV – Não é lícito ao Superior Tribunal de Justiça revolver fatos e provas para desconsiderar a classificação de tráfico privilegiado estabelecidas nas instâncias inferiores. V – Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime mais brando para o cumprimento inicial da pena. VI – Ordem concedida em parte.” (HC 139327, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017) grifo nossoA Corte Superior fez exatamente o que foi rechaçado pelo STF no julgado acima, ou seja, a partir da reconsideração de fatos, afastou a minorante concedida ao agravante.

Aliás, com a devida vênia, a própria decisão agravada demonstra claramente a necessidade de revolvimento fático-probatório para o afastamento da causa de diminuição da pena no caso em análise. Transcreve-se:

“Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, com participação em organização criminosa, não foi apoiada em meras ilações ou suposições, como se alega. No ponto, a Corte Superior de Justiça destacou as especiais circunstâncias em que o delito foi praticado, demonstrando a forma despretensiosa e ousada com que o paciente carregava 4kg de cocaína trazidos da Bolívia, os quais eram ocultados em um compartimento previamente ajustado dentro de sua bagagem de mão, e transportado por meio de um táxi boliviano. Esses aspectos, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente ao tráfico de drogas e a integração dele em organização criminosa.”

Ora, o procedimento narrado acima é o que usualmente acontece quando há transporte de droga, principalmente em âmbito internacional. A conduta do agravante não desbordou do que normalmente ocorre: acondicionamento, uso de mala, de meio de locomoção.

O tráfico internacional tem punição mais gravosa justamente por sua maior complexidade; por isso, considerar o acondicionamento, ou forma de transporte como participação grupo criminoso, além de demandar reexame de fato, vai de encontro à jurisprudência da Corte.

É de se ver, ademais, que o acórdão impugnado valorou a circunstância composta pelo binômio quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, em desacordo com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Direito

Mudança jurisprudencial e revisão criminal

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Mudança jurisprudencial e revisão criminal

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Segunda Turma do STF decidiu, ao julgar o agravo interno no HC 153805, reafirmando entendimento que já prevalecia, reconheço, que mudança na jurisprudência não dá ensejo à revisão criminal.

Calha transcrever a ementa:

 

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. ”A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 153805 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)

 

Foram enumeradas duas situações excepcionais em que a revisão seria possível: a abolitio criminis, que, em meu sentir, sequer poderia ser considerada mudança jurisprudencial, mas mera retroatividade de lei penal mais benéfica, e a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais.

Todavia, penso que questões de natureza eminentemente jurídicas, em que as circunstâncias fáticas tenham pouca ou nenhuma interferência para distinguir um caso de outro, deveriam também permitir a utilização da revisão criminal.

Tenho um exemplo surgido da minha atividade profissional que demonstra de forma clara como o entendimento prevalecente no STF pode gerar decisões discrepantes.

A Lei de Drogas prevê, em seu artigo 40, III, aumento de pena para aquele que praticar tráfico em transporte público.

Houve um tempo em que os tribunais entendiam que a mera utilização do transporte público para deslocamento, ainda que sem qualquer oferta de venda durante o trajeto, ou sem exposição da mercadoria, bastaria para a incidência da mencionada majorante:

 

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NATUREZA. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PREJUÍZO À IMPETRAÇÃO, NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A utilização do transporte público como meio para a prática do tráfico de drogas é suficiente para o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porque a majorante é de natureza objetiva e aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido no lugar indicado, independentemente de qualquer indagação sobre o elemento anímico do infrator. Precedente. 2. O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação contida nos art. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06, não admitindo seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal. 3. A progressão de regime já deferida à Paciente torna prejudicada, no ponto, a impetração. 4. Ordem parcialmente concedida, prejudicado o pedido de progressão de regime.” (HC 109411, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 25-10-2011 PUBLIC 26-10-2011) grifo nosso

 

Posteriormente, os tribunais alteraram seu entendimento para que a mencionada causa de aumento só fosse aplicada quando o acusado se utilizasse da aglomeração gerada pelo transporte público para vender sua droga, ficando afastado o mencionado inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06, quando a pessoa apenas fizesse uso do transporte para seu deslocamento, sem qualquer oferta aos demais usuários do serviço:

 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS (TRANSPORTE PÚBLICO). NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes. 2. O acórdão impugnado restabeleceu o regime inicial fechado imposto pelo magistrado de primeiro grau em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP (quantidade de droga). Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fixado no acórdão atacado. 3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (= pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (= quantidade da droga apreendida). Precedentes. 4. Ordem concedida, em parte, apenas para afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006.” (HC 119811, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014) grifo nosso

 

A mudança apontada acima, quanto à causa de aumento, tema que não exige qualquer dilação probatória mais aprofundada e que não encontra obstáculos em pormenores fáticos, parece demonstrar que não há qualquer sentido em se afastar a possibilidade de ajuizamento de revisão criminal em razão da invocação de jurisprudência vetusta, que merece nova reflexão das Cortes.

O entendimento, tal como mantido, ocasiona grande insegurança e sensação de injustiça entre os jurisdicionados, que, ao contrário do que possa parecer, mesmo na seara penal, acompanham atentamente seus processos e resultados.

Uma comparação singela deixa ainda mais flagrante as consequências da mudança jurisprudencial e da vedação da revisão criminal:

a – Mévio foi flagrado em um ônibus com 50g de cocaína. Estava apenas utilizando o transporte público sem oferecer droga a ninguém. Pena-base em 6 anos, causa de aumento pelo transporte público em 1/6, redução pelo §4º do artigo 33 pela metade: pena final: 3 anos e 6 meses

b – Tício foi flagrado em um ônibus no mesmo dia que Mévio com 50g de cocaína. Estava apenas utilizando o transporte público sem oferecer droga a ninguém. Todavia, seu processo teve tramitação mais longa por circunstâncias do acaso. Pena-base em 6 anos, causa de aumento pelo transporte público não incidente, segundo o novo entendimento, redução pelo §4º do artigo 33 pela metade: pena final: 3 anos

Os exemplos acima, com penas baixas, já demonstram como situações extremamente próximas teriam deslinde distinto em área sensível como a privação da liberdade.

Por isso, embora conhecedor do entendimento do STF, reiterado no julgamento do agravo no HC 153805, dele respeitosamente discordo, acrescendo às duas possibilidades de revisão criminal apresentadas na ementa a mudança jurisprudencial em que o novo paradigma adotado puder ser facilmente comparado com o caso que será submetido à revisão.

Brasília, 6 de novembro de 2018

Direito

Recurso Extraordinário com repercussão geral e objetivação

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Recurso Extraordinário com repercussão geral e objetivação

 

Seguem, abaixo, as razões recursais do agravo interno no RE 657718, extinto sem resolução de mérito pelo Relator, Ministro Marco Aurélio, pelo falecimento da autora.

A sistemática da repercussão geral faz com que a análise de um tema, além de ter efeitos ampliados, demore muito mais.

Isso precisa ser considerado pela Corte, tanto que não são raros os casos de perda de objeto durante o trâmite recursal.

O recomeço de um julgamento com a escolha de um novo paradigma a ninguém aproveita, gerando atraso considerável em feitos que, muitas vezes, aguardam solução por anos.

Vamos ver o que dirá o STF no caso em concreto.

Brasília, 2 de outubro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

 

A sistemática da repercussão geral promove a discussão, não só do caso em concreto, mas da tese, que servirá de paradigma a ser seguida pelos demais Tribunais pátrios.

Assim, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a perda parcial de objeto em recurso com a mencionada sistemática não significa seu prejuízo, conforme pode ser constatado da ementa abaixo transcrita, que decidiu questão de ordem em situação assemelhada:

“Ementa: Direito Eleitoral. Agravo em Recurso Extraordinário. Candidatura avulsa. Questão de ordem. Perda do objeto do caso concreto. Viabilidade da repercussão geral. 1. A discussão acerca da admissibilidade ou não de candidaturas avulsas em eleições majoritárias, por sua inequívoca relevância política, reveste-se de repercussão geral. Invocação plausível do Pacto de São José da Costa Rica e do padrão democrático predominante no mundo. 2. Eventual prejuízo parcial do caso concreto subjacente ao recurso extraordinário não é impeditivo do reconhecimento de repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida. “ (ARE-QO 1054490, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 05/10/2017, publicado em 09/03/2018, Tribunal Pleno) grifo nosso

Na mesma linha, a Suprema Corte já apreciou apelo extremo em matéria penal em que tinha sido extinta a punibilidade pela prescrição:

“Recurso extraordinário. Constitucional. Direito Penal. Contravenção penal. 2. Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (artigo 25 do Decreto-Lei n. 3.688/1941). Réu condenado em definitivo por diversos crimes de furto. Alegação de que o tipo não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Arguição de ofensa aos princípios da isonomia e da presunção de inocência. 3. Aplicação da sistemática da repercussão geral – tema 113, por maioria de votos em 24.10.2008, rel. Ministro Cezar Peluso. 4. Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva antes da redistribuição do processo a esta relatoria. Superação da prescrição para exame da recepção do tipo contravencional pela Constituição Federal antes do reconhecimento da extinção da punibilidade, por ser mais benéfico ao recorrente. 5. Possibilidade do exercício de fiscalização da constitucionalidade das leis em matéria penal. Infração penal de perigo abstrato à luz do princípio da proporcionalidade. 6. Reconhecimento de violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal. Não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 pela Constituição Federal de 1988. 7. Recurso extraordinário conhecido e provido para absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.” (RE 583523, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/10/2013, publicado em 22/10/2014, Tribunal Pleno) grifo nosso

Mais recentemente, ao julgar o RE 601580, o STF voltou a decidir ser possível a apreciação da tese mesmo que o recurso esteja prejudicado, em se tratando de repercussão geral reconhecida. Cabe transcrever trecho do Informativo 916/STF, no que interessa ao presente caso (o acórdão ainda não foi publicado):

“(…)
Inicialmente, o Plenário, também por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo ministro Marco Aurélio no sentido de converter o julgamento em diligências para se verificar se o militar, do caso concreto, já teria concluído o curso, o que levaria ao prejuízo do recurso. O Tribunal considerou ser possível a apreciação da tese de repercussão geral em recurso extraordinário, ainda que o processo esteja prejudicado, em razão a objetivação dos recursos extraordinários, já reconhecida em decisões anteriores. Frisou a eficácia vinculante das teses firmadas em repercussão geral e o disposto nos artigos 998, parágrafo único (6), e 1.029, §3º (7), do CPC. Vencido o ministro Marco Aurélio que acolhia a questão de ordem, no sentido da necessidade da diligência, haja vista a impossibilidade do prosseguimento da análise da tese debatida no recurso extraordinário, se reconhecido o seu prejuízo, por se tratar de processo subjetivo.

(…)

 (6) CPC: “Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquele objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.”
(7) CPC: “Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: (…) § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.”

RE 601580/RS, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 19.9.2018. (RE-601580)” grifo nosso

Ou seja, a importância do julgamento vai além do caso concreto subjacente, sendo relevante a fixação de tese geral.

São duas, portanto, as fortes razões que justificam o provimento do presente agravo, com o prosseguimento da análise do apelo excepcional. Em primeiro lugar, a relevância do tema em discussão, que não atingiria apenas a autora.

Aliás, o medicamento por ela postulado já se encontrava registrado na ANVISA pelo que o objeto da ação, quanto ao pleito autoral, já tinha se esgotado – situação há muito informada nos autos.

A matéria transcende o mero interesse das partes, sendo relevante sua análise. Aliás, saúde é um bem urgente, pelo que qualquer demora poderá causar o mesmo deslinde ocorrido neste caso.

Além disso, como demonstra o longo trâmite processual, o recomeço, com possíveis novas sustentações orais, novos votos, caso seja escolhido novo processo, significará demora ainda maior na apreciação do tema.

Assim, como para a fixação da tese a ser aplicada em casos semelhantes, o processo em análise continua perfeitamente adequado, tal como ocorreu nos precedentes acima colacionados ele deve ser preservado em homenagem à celeridade. Interessa a todos os que necessitam de medicamentos a rápida solução do feito para que possam, em havendo resultado favorável, no que acredita a Defensoria Pública, buscar seus fármacos de forma mais breve possível.

Portanto, deve ser provido o presente agravo, dando-se continuidade à apreciação do recurso extraordinário.

 

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Agravo interno e usurpação de competência

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Agravo interno e usurpação de competência

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Ministro Edson Fachin, do STF, proferiu decisão bem interessante na reclamação 31072, ajuizada pela Defensoria Pública da União.

Resumo a questão que, segundo colegas, tem ocorrido em diferentes Turmas Recursais pelo país.

A DPU interpôs recurso extraordinário em face de acórdão da Turma Recursal.

Ele não foi admitido na origem.

Em seguida, foi apresentado agravo para destrancar o recurso extremo.

Este agravo, ao invés de ser remetido ao STF, foi convertido em agravo interno ao qual foi negado provimento. Aqui surgiu a controvérsia atacada pela reclamação.

A discussão de fundo no recurso era sucessão de leis no tempo com relação à concessão de benefício assistencial e não possibilidade de devolução de verbas pagas em sede de tutela antecipada, como invocado pela Turma Recursal Mineira para não remeter os autos à Suprema Corte.

O Ministro Edson Fachin concordou com a DPU, julgando procedente a reclamação, nos termos transcritos abaixo (trecho da decisão, DJe 16/08/2018).

Brasília, 16 de agosto de 2018

 

“No entanto, como já ressaltado, o tema da possibilidade de devolução de verbas correlaciona-se unicamente com um dos efeitos do processo, enquanto a reclamante vem se insurgindo (e prequestionou a matéria antes do recurso extraordinário), na matéria de fundo, com base em dispositivos constitucionais (em especial o devido processo legal, em seus desdobramentos de ampla defesa e contraditório), que teriam sido desrespeitados no decorrer do processo, precisamente pela consideração de fatos ocorridos sob a égide de uma lei, sob a nova legislação aplicável, unicamente à vista de documentos juntados pela autarquia (INSS) já em sede recursal.

Em face disso, e com correto apontamento da base legal (art. 1042, CPC) a reclamante aviou agravo (eDoc. 7, p. 44), em relação ao qual foi proferida a seguinte decisão:

“em se tratando de decisão fundamentada em representativo da controvérsia/sumula da TNU, súmula do STJ, súmula do STF ou nas demais hipóteses contempladas nos incisos I e III do art. 1030 do CPC, o agravo contra ela interposto é interno e deve ser julgado pela própria Turma Recursal, conforma determinam o §2º do art. 15, do RITNU e o §2º do art. 1.030 do CPC” (eDoc. 7p. 50).

Deste quadro fático-normativo, a conversão do agravo do art. 1042 do CPC, que é dirigido a esta Corte, em agravo interno ultrapassou os limites de competência daquele juízo.

Com efeito, ressalvada a hipótese de decisão que aplica a sistemática da repercussão geral (o que ocorreu, mas com base em outro capítulo da decisão), a competência para o julgamento do agravo destinado a destrancar recurso extraordinário inadmitido na origem é do Supremo Tribunal Federal.

Assim, não cabe ao juízo a quo obstar o processamento do agravo nos próprios autos ou exercer qualquer juízo de admissibilidade do agravo, como já consagrado na súmula nº 727 desta Corte, in verbis:

Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.

Dessa forma, como a decisão de negativa de seguimento do recurso extraordinário – quanto ao ponto suscitado pela reclamante – não se fundamentou na sistemática da repercussão geral, incabível a conversão do agravo nos próprios autos em interno.” (grifos meus)

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A “mula” no tráfico de drogas e a fração obrigatória

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A “mula” no tráfico de drogas e a fração obrigatória

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Quem já leu alguns de meus textos sabe que reiteradamente eu reclamo do excesso de decisões monocráticas, que impedem a sustentação oral, a discussão presencial dos julgadores e a presença das partes durante a prolação dos votos (os dois últimos em caso de julgamento virtual, regra geral atual).

Enfrento diariamente temas repetidos, comuns. Todavia, há muitos que fogem ao padrão, que têm aspecto peculiar distintivo que justificaria tratamento especial.

Uma de minhas dificuldades é escolher o que vale a pena agravar (pelas mais diversas razões que mereceriam texto próprio), a outra é como tirar esse agravo da vala comum, das centenas de feitos julgados rapidamente.

Abaixo, seguem as razões de um agravo interno apresentado recentemente (em 13/08/2018) em que questiono a fração obrigatória de 1/6 para a redução da pena, resultante da aplicação do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas para a chamada “mula” do tráfico.

Constato, em minha atuação, que tal fator de redução tem sido usado quase que obrigatoriamente em se tratando de “mula”, o que me parece ser contrário ao princípio da individualização da pena.

Gostaria de ter chance de ler esses julgados todos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que invoco no texto e perguntar se realmente toda “mula” é igual.

Segue a fundamentação do recurso.

Brasília, 14 de agosto de 2018

 

 

Razões recursais (HC 157831/STF)

 

O presente agravo volta-se contra decisão monocrática que manteve e entendeu correta a fração mínima fixada para redução de pena no tráfico de drogas pelo qual foi condenada a agravante.

A defesa não desconhece o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal no sentido de não haver direito subjetivo à redução máxima, mesmo quando preenchidos os requisitos cumulativos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; todavia, o que tem ocorrido, em verdade, em se tratando de pessoa considerada “mula” do tráfico é o posicionamento no sentido diametralmente oposto. Ou seja, essa simples condição vem sendo invocada para se impor a redução mínima de 1/6 (um sexto), restando desconsideradas outras circunstâncias. Há portanto, verdadeira tarifação na situação, o que afasta a individualização da pena no que concerne ao presente aspecto.

O caso em exame é propício à análise do tema, uma vez que a agravante portava pequena quantidade de droga, se considerado o tráfico internacional, mais caro para seu desenvolvimento. Mesmo assim, foi beneficiada com apenas 1/6 da redutora, fração que tem sido invocada em quase todos os casos assemelhados. Destaca-se que a paciente portava apenas 289,5 (duzentos e oitenta e nove vírgula cinco) gramas de cocaína.

O tráfico internacional tem punição maior que o tráfico local. Em suma, o legislador já tratou de piorar a situação daqueles que se envolvem com esse tipo de conduta. Não se descura que ele exige preparação maior, maior dispêndio. A discussão está em saber se a pessoa que simplesmente adere a uma estrutura já montada e que dela faz uso como peça descartável, substituível, merece sempre, independentemente de outras considerações, a redução em seu percentual mínimo.

A agravante, que até 1º de agosto de 2018, descontava sua pena em regime fechado – apesar de estar em regime semiaberto, sendo transferida nessa data, portava pequena quantidade de droga. Logo, não pode ser confundida com alguém experiente ou capaz de difundir grande volume de entorpecente (já considerado que o tráfico internacional movimenta quantidades maiores).

Assim, impende seja provido o presente agravo, sendo concedida a ordem à paciente, aumentando-se o percentual de 1/6 para a redução, uma vez que sua conduta não só não desbordou do que normalmente ocorre em casos assemelhados, mas, em verdade, ficou aquém pela quantidade. Deve ser afastada a dosimetria automática que chega à redução sempre igual, quando preenchidos os requisitos legais. Os julgados abaixo colacionados, provenientes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, confirmam o alegado, ou seja, preenchidos os requisitos legais (artigo 33, §4º da Lei 11.343/06), a redução será de 1/6, sendo desconsiderados outros fatores (são pródigos os resultados assemelhados aos ora apresentados):

 

“PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DE VIOLAÇÃO RECONHECIDA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, PARA QUE SEJA UTILIZADA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM APENAS UMA DAS ETAPAS DO CÁLCULO DA REPRIMENDA. NOVA DOSIMETRIA PENAL.

– Diante do comando emitido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no bojo do Agravo em Recurso Especial nº 676.345/SP, determinou-se a realização de nova dosimetria da pena imposta ao acusado para afastar violação reconhecida ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, utilizando-se a quantidade de droga apreendida em apenas uma das etapas do cálculo da reprimenda.

– A norma inserta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 elenca circunstâncias que preponderam sobre as mencionadas no art. 59 do Código Penal quando da fixação da pena base, cabendo especial destaque a natureza e a quantidade de droga traficada.

– O acusado foi preso em flagrante delito na posse de 25 kgs de cocaína e mais de 1 kg de haxixe, o que ensejou a fixação de pena base, quando do julgamento do recurso de Apelação aviado pelo Ministério Público Federal, na casa de 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, patamar este que até mesmo se encontra abaixo do que a 11ª Turma desta C. Corte Regional imporia para situações semelhantes à retratada nestes autos. Entretanto, ante a impossibilidade de se proceder para o fim de agravar a reprimenda imposta ao acusado pela existência de recurso da defesa que ensejou a anulação da dosimetria então executada (vedação à reformatio in pejus indireta), de rigor a manutenção da pena base nos mesmos níveis outrora delimitados.

– Deve ser mantido o assentamento da atenuante da confissão (no patamar de 1/6), até mesmo diante do fato de que o Parquet federal (único a interpor recurso de Apelação) não se insurgiu contra tal aspecto constante da r. sentença penal condenatória.

– Imperiosa a incidência da causa de aumento de pena elencada no art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, na justa medida em que restou comprovado que o acusado recebeu a substância entorpecente no Paraguai e a transportava para São Paulo. Aplicação da fração ampliativa de 1/6.

– A causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, prevê a possibilidade de redução de 1/6 a 2/3 da reprimenda para o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Há de se ressaltar, de início, que os fins econômicos do transporte de droga demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, de plano, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

– No caso em tela, é fato que o acusado aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao transporte da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.

– O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa. Os elementos constantes dos autos dão conta de que o acusado pode ser classificado como “mula”, pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Não existem dados, tampouco, de realização de outras viagens internacionais em nome do réu, o que também indica que sua atuação como “mula” ocorreu de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida.

– Mostra-se cabível, portanto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que deve, entretanto, ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1/6, e não na fração máxima prevista no dispositivo (2/3), nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o acusado atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, o réu tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes.

– Regime inicial de cumprimento de pena fixado no semiaberto. Impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direito à míngua do preenchimento dos requisitos legais.

– Dado provimento ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, corrigindo, por força do comando exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria penal para fixar a reprimenda imposta ao acusado CRISTIANO DOS SANTOS LIMA em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e em 647 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA,  Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 52290 – 0002674-70.2011.4.03.6005, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 24/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

  1. Autoria e materialidade demonstradas.
  2. Na primeira fase, justifica-se a fixação da pena acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza da droga. Entretanto, à míngua de recurso da defesa para reduzir a fração de aumento, mantenho a pena-base conforme fixada na sentença, em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
  3. Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea e, da mesma forma, por não ter se insurgido a defesa, mantenho a pena intermediária conforme fixada na sentença, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
  4. O réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando que as passagens aéreas e a hospedagem no Brasil foram custeadas pela pessoa que o contratou para o transporte da droga. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). A pena resultante dessa redução é de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
  5. A transnacionalidade do delito está demonstrada. A versão apresentada pelo réu de que não pretendia embarcar com a droga, mas tão somente entregá-la a um desconhecido na fila do check-in não é crível e tampouco foi comprovada. Assim, majoro a pena em 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
  6. De ofício, estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, pois não há circunstâncias judiciais subjetivas desfavoráveis que justifiquem a fixação de regime mais gravoso.
  7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchido o requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.
  8. Apelação desprovida. Fixado o regime inicial semiaberto de ofício.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 75249 – 0004467-80.2017.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 25/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/06/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N.º 11.343/06. 1.088 GRAMAS DE COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMOSNTRADAS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. TRANSNACIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL. PRISÃO PREVENTIVA. MANTIDA. PENA DE MULTA.

  1. Materialidade e autoria demonstradas.
  2. A natureza e a quantidade da droga são critérios importantes para a fixação da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. No caso, considerando que o acusado transportava 1.088g (mil e oitenta e oito gramas) de cocaína, é justificável a fixação da pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
  3. Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea; entretanto, observado o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena é mantida no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
  4. O réu é primário e sem antecedentes criminais. Consta da certidão de movimentos migratórios apenas a entrada no País no dia 07.05.17, ou seja, três dias antes da prisão em flagrante (fl. 22). Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. No caso, a droga estava oculta em um fundo falso. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). A pena resultante dessa redução é de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
  5. A transnacionalidade do delito majora a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena definitiva de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.
  6. Estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
  7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua do preenchimento do requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.
  8. Subsistem os motivos para a manutenção da prisão preventiva, nos termos da sentença de fls. 139/154v., motivo pelo qual indefiro o pedido para recorrer em liberdade. Frise-se, contudo, que embora mantida a prisão preventiva, o réu deve ser incluído no regime semiaberto.
  9. Mantenho a condenação à pena de multa, uma vez que o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343 /06 prevê sua aplicação de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade. É facultado, contudo, o seu parcelamento, nos termos do art. 169 da Lei n. 7.210/84, a critério do Juízo da Execução.
  10. Apelos desprovidos.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 74691 – 0003684-88.2017.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 23/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE INCONTROVERSA. AUTORIA PARCIALMENTE DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. REVISÃO.

1- Materialidade delitiva que, além de incontroversa, foi demonstrada pela prova documental (auto de apreensão), pericial (laudos químicos) e pela prova testemunhal, tudo a confirmar que a substância apreendida na bagagem de uma das rés era cocaína, com massa líquida total de 13.450g (treze mil quatrocentos e cinquenta gramas), substância entorpecente cuja posse e transporte, entre outras condutas a ela relacionadas, são proibidos em território nacional (Portaria SVS/MS 344/98; Lei 11.343/06, art. 33, caput).

2- Consoante o artigo 40, I, da Lei n° 11.343/2006, é necessário somente que “a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciem a transnacionalidade do delito”, e não que haja a efetiva transposição de fronteiras entre os países, para que se reconheça o caráter transnacional da conduta. Hipótese em que a substância entorpecente foi apreendida na bagagem de uma das acusadas, já no Aeroporto Internacional de Guarulhos, momentos antes do embarque em voo com destino final em Moçambique.

3- Autoria que restou demonstrada apenas em relação a uma das acusadas. Circunstâncias que não permitem concluir de maneira inconteste pela participação de ambas na empreitada criminosa. Ante a fragilidade do conjunto probatório e da fundada dúvida, de rigor a absolvição com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.

4- Dosimetria da pena. Revisão.

4.1- Redução da pena-base em atenção aos parâmetros fixados no âmbito deste órgão fracionário, considerando a quantidade a natureza da substância entorpecente apreendida.

4.2- Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois a acusada, embora tenha afirmado não ter certeza do conteúdo das bolsas que levaria para Moçambique, confirmou em detalhes o desenrolar do iter criminis e assumiu o elemento subjetivo em sua conduta, ao menos, na modalidade do dolo eventual.

4.3- Reconhecida a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em sua mínima fração.

4.4- Fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, levando em conta que as circunstâncias judiciais não impõem a fixação de regime mais gravoso que a regra legal.

5- Apelo de uma das rés provido para reformar a sentença e absolver a acusada.

6- Apelo da segunda ré parcialmente provido, apenas para reduzir a pena imposta.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA,  Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 74152 – 0003291-66.2017.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 10/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I E V, DA LEI N.º 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.  UM SEXTO. TRANSNACIONALIDADE E TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. AUMENTO MANTIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

  1. Materialidade e autoria demonstradas.
  2. Dosimetria. Na primeira fase, justifica-se a fixação da pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida, 2.073g (dois mil e setenta e três gramas), massa bruta, de cocaína.
  3. Na segunda fase, não se insurgem as partes contra a não incidência da atenuante da confissão espontânea. Ademais, observada a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária deverá ser mantida no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
  4. Na terceira fase, incide a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida. Contudo, dadas as circunstâncias subjacentes à pratica delitiva, consistentes na ocultação da droga em fundo falso, deve ser aplicado o redutor na fração mínima. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). Faz jus, portanto, à redução da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
  5. Mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) relativo às da causas de aumento do art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/06. Anoto que a defesa não recorre para afastar a causa de aumento relativa ao exercício do tráfico entre Estados da Federação.
  6. Torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.
  7. Regime inicial semiaberto.
  8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
  9. Apelação provida em parte.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 74002 – 0011140-47.2016.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 19/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40, I, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE PRISÃO AFASTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MANTIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA BENESSE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INTERNACIONALIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL ALTERADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

  1. Pedido de restabelecimento da prisão do réu não acolhido. Fatos que levaram à revogação da prisão preventiva inalterados. Preliminar rejeitada.
  2. Tráfico internacional de entorpecente. Prisão em flagrante. Apreensão de cocaína. Materialidade e autoria incontroversas.
  3. Condenação mantida.
  4. Dosimetria da pena.
  5. Pena-base mantida.
  6. Atenuante da confissão adequadamente reconhecida. Apesar do reconhecimento da atenuante, a reprimenda não foi reduzida, em observância ao que preceitua a Súmula 231, do STJ.
  7. Manutenção da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas tão somente em 1/6.
  8. Causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06 reconhecida. Majoração mantida em 1/6.
  9. Pena de multa redimensionada.
  10. Fixação do regime inicial semiaberto.
  11. Ausência dos requisitos para a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos.
  12. Recurso parcialmente provido.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 72846 – 0013419-82.2016.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 19/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2018 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, I, DA LEI DE DROGAS. MATERIALIDADE E. AUTORIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4, DA LEI DE DROGAS FIXADA EM PERCENTUAL COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL. PARCIAL PROVIMENTO.

  1. Materialidade e autoria demonstradas.
  2. Na primeira fase da dosimetria da pena, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado preponderantemente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar.
  3. A qualidade e a quantidade do entorpecente apreendido, in casu, impedem que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Pena-base mantida nos termos fixados na r. sentença.
  4. Conforme reconhecido em sentença, o réu tem direito à incidência da atenuante da confissão, pois, a despeito de ter sido preso em flagrante, confessou, em juízo, a autoria dos fatos a si imputados, o que inclusive foi usado para embasar a condenação. Mantida a aplicação da atenuante, fixando, contudo, a redução na fração de 1/6 (um sexto), patamar razoável para o caso.
  5. Da causa da diminuição 33, §4º, da Lei de Drogas. O réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Ademais, as circunstâncias do caso concreto não permitem concluir que o acusado dedicava-se à atividade de organização criminosa.
  6. É de se destacar que embora as “mulas” sejam indispensáveis à consumação do delito de tráfico internacional, a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 presta-se justamente a individualizar a culpabilidade dentre as diversas formas de realização do tipo do delito de tráfico. A causa de diminuição deve ser aplicada no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
  7. A sentença aplicou a detração para fins de fixação de regime inicial de cumprimento de pena, que foi mantido inicialmente fechado, ao fundamento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. Considerado o critério quantitativo da nova pena imposta, as circunstâncias do caso em tela e o réu não reincidente, pondero ser suficiente aos fins de reprimenda, que seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, em atenção ao disposto no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
  8. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, sendo certo, ademais, que não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
  9. A detração, procedida em sentença, não alterou o regime inicial de cumprimento da pena, que já foi revisto para o regime inicial semiaberto e fica mantido.
  10. Apelação parcialmente provida, para alterar a fração de redução da atenuante da confissão espontânea para 1/6 (um sexto), aplicar a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto) e fixar a pena em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 520 dias-multa, no valor unitário de 1/15 (um quinze avos) do salário mínimo.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 72290 – 0003196-24.2016.4.03.6005, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 22/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/02/2018 ) grifo nosso

 

 

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PETIÇÃO FORMULADA PELA DPU. PRECLUSÃO. ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUE CONDENOU OS ACUSADOS. ABSOLVIAÇÃO POR FALTA DE PROVAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

  1. Não se conhece da petição da Defensoria Pública da União (DPU) intitulada “complementação de apelação”, eis que operada a preclusão em sua modalidade consumativa.
  2. Para a configuração do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é indispensável a existência de vínculo associativo duradouro entre duas ou mais pessoas, firmado mediante acordo prévio, visando ao tráfico ilícito de drogas.

3.Não há prova convincente de que os acusados estariam associados para a prática do crime de associação para o tráfico de forma permanente. Pelas provas dos autos, o vínculo entre os acusados para a prática do crime foi transitório, caracterizando a hipótese de concurso de agentes.

  1. Sentença que condenou os acusados pela prática do delito previsto no art. 35 c.c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 reformada. Absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
  2. Crime transnacional de drogas. Materialidade e autoria comprovadas. O juízo ao fixar a pena-base levou em conta a quantidade individual da droga transportada/ingerida por cada um dos réus: 72 (setenta e duas) cápsulas, totalizando 1.049 g de cocaína; 78 (setenta e oito) cápsulas, totalizando 1.078 g de cocaína e 71 (setenta e uma) cápsulas, totalizando 1.004 g de cocaína, respectivamente.
  3. Dosimetria. Redução da pena-base de dois dos apelantes para o mínimo legal e, de outro, para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, haja vista ostentar maus antecedentes.
  4. Aplicação da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”). Incidência da Súmula 231 do STJ.
  5. Aplicação da causa de aumento de pena na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista que foi comprovado que a droga era proveniente do exterior (Bolívia).
  6. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), relativamente a um dos réus.
  7. Afastamento, de ofício, da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal e da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.
  8. Fixado o regime semiaberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade.
  9. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
  10. Recursos da defesa parcialmente providos.” (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 70448 – 0000375-05.2016.4.03.6116, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 28/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017 ) grifo nosso

 

 

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI N.º 11.343/06. 6.239G DE COCAÍNA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REDUÇÃO EM 1/6. TRANSNACIONALIDADE. AUMENTO EM 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS.

  1. Materialidade e autoria demonstradas.
  2. A natureza e a quantidade da droga são critérios importantes para a fixação da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. No caso, considerando que o acusado transportava 6.239g (seis mil, duzentos e trinta e nove gramas) de cocaína, é justificável a fixação da pena-base acima do mínimo legal, a qual mantenho em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, ante a ausência de recurso da defesa para reduzi-la.
  3. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
  4. Na terceira fase, incide a diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dado que estão preenchidos os requisitos legais cumulativos. Não há registro nos autos de que o réu possua antecedentes criminais, tampouco indícios satisfatórios de que integre efetivamente organização criminosa ou faça do tráfico de entorpecentes seu meio de vida, tornando possível identificá-lo como transportador ocasional. A fração de redução a ser aplicada no caso, porém, deve considerar as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, consistentes, no fato de que a droga estava oculta em fundos falsos, dificultando, assim, a sua localização. A redução, por conta disso, será no mínimo de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.
  5. Considerando que a transnacionalidade do delito está demonstrada e é normal à espécie, bem como é a única causa de aumento aplicável dentre as previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, mantenho o aumento em 1/6 (um sexto), perfazendo a pena definitiva de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo.
  6. Estabeleço o regime inicial semiaberto, consoante o disposto no art. 33, § 2º, b, c. c. o art. 59 do Código Penal.
  7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à míngua do preenchimento do requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.
  8. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.
  9. Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário.
  10. A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias.
  11. Apelo parcialmente provido.” (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. – APELAÇÃO CRIMINAL – 71634 – 0006936-36.2016.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 20/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2017 ) grifo nosso

 

 

Conforme se constata dos julgados acostados acima, todas as reduções provenientes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região são em montante mínimo, 1/6, o que ofende o mandamento constitucional da individualização da pena. As ementas indicam quantidades e qualidades distintas de droga, que, portanto, deveriam merecer tratamento diferenciado na fixação da pena.

Como destacado, no caso em análise, a quantidade de droga supostamente transportada pela agravante é pequena (289,5 gramas de cocaína), pelo que deve ser conferida a ela redução mais generosa.

Outro argumento que deve ser refutado é o de que a percentagem escolhida da redutora decorreria da organização para tráfico internacional e sua movimentação. Mais uma vez, calha refutar tal fundamento, pois, as condições, as estruturas, os modos de se traficar, bem como o poderio das organizações, variam enormemente, o que também seria contraditório com a imposição de uma única fração. Além disso, a mula, reconhecida como pessoa que tem participação esporádica no negócio da organização, dela não fazendo parte, submete-se ao que lhe é imposto, não sendo raros documentários de televisão que mostram as ameaças sofridas por quem, após aliciado, tenta discordar de qualquer ordem.

Assim, se por um lado não faz jus a mula à redução máxima de forma apriorística por sua mera condição; por outro, a aplicação obrigatória da fração mínima é também incabível, por divorciar-se do caso concreto e da individualização da pena.

Portanto, deve ser provido o recurso para que seja concedida a ordem com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em percentual maior, bem como de seus consectários, a saber, a substituição da pena e a fixação do regime correspondente.