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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

Apresentei, em 28 de junho de 2018, agravo interno em face de decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli, da 2ª Turma do STF, no HC 143921, impetrado em favor de paciente, assistido pela Defensoria Pública, acusado do furto simples de uma bermuda no valor de R$ 10,00, devolvida intacta ao dono da loja de onde foi subtraída.

O paciente está em situação de rua e faz uso de álcool, tanto que estava embriagado ao ser preso em flagrante.

Embora o bem subtraído não seja comida, tal como ocorrido no precedente invocado nas razões recursais que serão colacionadas abaixo (HC 119672), a expressão “famélica” pode ser usada para outras necessidades essenciais de uma pessoa, como vestir-se, por exemplo.

Espero ter mais sorte no julgamento do agravo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 29 de junho de 2018

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra a r. decisão monocrática que negou seguimento ao habeas corpus, considerando que a decisão proferida pela Sexta Turma não evidencia ilegalidade ou abuso de poder.

A r. decisão monocrática entendeu que o acórdão do Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência da Suprema Corte, considerando-se ser o agravante reincidente, não podendo, portanto, ser reconhecida a insignificância no caso em questão.

Tal entendimento não merece prosperar, uma vez que os requisitos a serem considerados para a aplicação da bagatela têm natureza objetiva: a) a mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Não se desconhece, entretanto, que aspectos de caráter subjetivo, como reiteração delitiva, têm sido considerados pelas instâncias judiciais na verificação da insignificância.

Todavia, ainda que sejam invocados os antecedentes do acusado, a consideração, de forma divorciada da conduta efetivamente praticada, de aspectos subjetivos para a aplicação do princípio da insignificância pode causar, como no caso em tela, condenações desproporcionais, baseadas exclusivamente na vida pregressa, ainda que o bem jurídico protegido não tenha sofrido qualquer ofensa.

Como já mencionado na narração dos fatos, o bem subtraído e imediatamente recuperado era uma bermuda no valor de R$ 10,00 (dez reais), furtada de uma loja pelo agravante. É completamente desarrazoada a imposição de pena em regime fechado por conduta tão ínfima, ainda mais considerando-se o sistema carcerário brasileiro e a precariedade econômica do paciente.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já se posicionou, aplicando o princípio da insignificância em casos de pacientes portadores de antecedentes, pontuando que a reincidência, por si só, não tem o condão de afastar o princípio da bagatela.

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente.” (HC 119672, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014) (grifos nossos)

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto.” (RHC 140017, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017) (grifos nossos) 

Verifica-se, no caso em tela, que o agravante, como foi apontado por seus familiares, não tem paradeiro certo, é dependente químico (álcool) e foi condenado pelo furto de mercadoria avaliada em R$ 10,00 (dez reais), que posteriormente foi restituída à vítima de forma integral e em perfeitas condições, não havendo que se falar em lesividade ao bem jurídico tutelado.

Ainda, é imperioso ressaltar a inadequação de se movimentar a máquina judiciária para se condenar um morador de rua a uma pena privativa de liberdade pelo furto de bem de valor irrisório.

O voto do Ministro Luiz Fux, condutor do acórdão do HC 119672, mencionado acima, traz considerações que se aplicam ao presente caso:

“É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.

Alguns autores sustentam que o furto famélico decorre da inexigibilidade de conduta diversa, outros, como Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso (Comentários ao Código Penal, 4ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VII, p. 34), afirmam que essa causa extinção da ilicitude está umbilicalmente ligada ao estado de necessidade, in verbis :

“Furto necessitado. Desde a Idade Média, por influência do direito canônico, se reconhecia a impunibilidade do furto famélico, isto é, do furto praticado por quem em estado de estrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar. Discutiam os doutores sobre o fundamento de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade excluía o dolo específico do furto, ora que fazia retornar as coisas ao primitivo estado de comunhão (necessitas legem). A Carolina expressamente isentava de pena o furto quando premido o agente pela necessidade de se alimentar a si próprio e à sua família.

Na França, ao tempo do bom juge MAGNAUD, o furto necessitado foi um tema rumorosamente debatido, e como o Código de Napoleão não contemplasse, como excludente de crime, o estado de necessidade, a isenção de pena foi admitida, em famosa decisão do Tribunal de Chateau-Thierry, porque ‘a fome é suscetível de privar parcialmente a todo ser humano o livre-arbítrio e reduzir nele, em grande parte, a noção do bem e do mal’. Presentemente, o estado de necessidade figura nos códigos penais em geral como descriminte, e na sua órbita se inclui o furto famélico, o que vale dizer que é um fato penalmente lícito.”

No Direito Penal, os fatos devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos deveriam escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. (grifos nossos)

No HC 119672, paradigma, discutia-se a subtração de um pacote de fraldas por uma mãe; no caso em análise, o agravante, sem residência, usuário de álcool, teria subtraído uma peça simples de roupa (bermuda), certamente pela necessidade de se vestir.

A lesão irrisória mencionada no édito condenatório sequer justifica a movimentação da máquina estatal em desfavor de alguém tão desamparado. Ao contrário do afirmado do Douto Juízo prolator da r. sentença condenatória: “a censura para o milhão há de ser a mesma para o tostão”, ensinava o Eminente Ministro Eros Grau:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.” (HC 96496, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776) (grifos nossos)

Por fim, cumpre destacar o parecer da Procuradoria-Geral da República, da lavra do Subprocurador-Geral Edson Oliveira de Almeida, favorável à concessão da ordem para reconhecer a atipicidade da conduta, in verbis:

“Porém, as circunstâncias do caso concreto apontam para a atipicidade. O valor do bem furtado é irrisório e, não obstante os antecedentes desfavoráveis, não há qualquer outro dado que acrescente relevância ou maior reprovabilidade à conduta do paciente, um pobre morador de rua e alcoólatra: o fato atribuído ao paciente não tem dignidade penal E, como tal, é atípico.”

Assim, deve ser concedida a ordem, posto que a reincidência do agravante não é capaz de afastar a aplicação do princípio da insignificância, ocasionando a condenação por conduta penalmente irrelevante.

 

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Atuações de natureza coletiva

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Atuações de natureza coletiva

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Defensoria Pública da União está participando, ou solicitou sua admissão em 4 ações relevantes, que possuem natureza coletiva, em trâmite perante o STF.

Farei aqui sua enumeração para os que quiserem acompanhá-las:

 

1 – ACO 3061 – ação cível originária ajuizada perante o STF com o objetivo de se obter indenização em favor dos familiares dos policiais mortos de forma violenta

A ação foi extinta mais interpusemos agravo interno, ainda não apreciado.

 

2 – HC 148459 – habeas corpus coletivo em favor dos presos colocados há mais de 2 anos no sistema penitenciário federal

Foi negado seguimento à impetração. Apresentamos agravo interno, ainda não apreciado.

 

3 – HC 154118 – habeas corpus coletivo impetrado por deputado federal contra os mandados de busca coletivos em comunidades carentes

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

 

4 – HC 118536 – habeas corpus coletivo impetrado pela DPE/SP em favor de presos de determinada unidade que estão impedidos de tomar banho de sol.

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

Brasília, 9 de abril de 2018

 

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Defensoria Pública e paridade de armas

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Defensoria Pública e paridade de armas*

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu, no último dia 21 de março de 2018, a participação da Defensoria Pública da União, bem como das Defensorias Estaduais, como amici curiae, no RE 593818, em que se discute o chamado período depurador, capaz de limitar o período de incidência dos maus antecedentes.

Segundo o Ministro, os pedidos das Defensorias foram extemporâneos, já que formulados após a liberação do feito para a pauta, ocorrida em 10 de outubro de 2016.

O pleito das Defensorias Estaduais é mais recente, todavia, cumpre destacar que o pedido apresentado pela DPU foi protocolado em julho de 2017, sendo vários os contatos feitos com o gabinete para sua apreciação.

Com o devido respeito, tal decisão parece ofender a paridade, notadamente sabendo-se que o entendimento tomado em sede de repercussão geral, tal como ocorre no caso em tela, espraia-se para os demais acusados.

Conheço a jurisprudência do STF no sentido de limitar o ingresso de amici curiae à entrada do feito em pauta, para evitar atrasos e surpresas.

Entretanto, tal entendimento deve ser temperado, como, aliás, o STF tem feito até mesmo ao apreciar temas já sumulados, observando-se se o pedido, ainda que posterior ao limite jurisprudencial, pode causar algum atraso ou percalço no bom andamento do feito.

Como mencionado acima, o pleito apresentado pela DPU foi protocolado em 12 de julho de 2017. Houve tempo mais que suficiente à sua apreciação. Aliás, o Ministro relator só indeferiu o ingresso da Defensoria no dia em que estava marcado o julgamento do processo.

O excesso fica ainda mais evidente ao se constatar que o recurso extraordinário saiu do calendário de sessões, o que, ao menos, dará chance para a interposição do agravo interno.

Há ainda outro aspecto a ser observado. Em julgado anterior, o Ministro Roberto Barroso, para evitar a chamada sustentação em sentido único e garantir a paridade de armas, permitiu o ingresso tardio da DPU para que pontos de vista distintos fossem esgrimidos da tribuna:

“2. Considerando que: (a) houve a admissão de dois amici curiae que defendem a tese da parte recorrente; (b) a informação de que o procurador do recorrido não deverá produzir sustentação oral; (c) a representatividade da Defensoria Pública para a defesa da tese da parte recorrida, comum a seus assistidos; e (d) a necessidade de garantia da paridade de armas (CPC, art. 7º), defiro, excepcionalmente, o pedido.” (RE 560900, DJe 03/05/2016)

Cumpre esclarecer que o posicionamento acima não está isolado, tendo sido adotado por diferentes Ministros.

É exatamente esse o caso. Os advogados dos recorridos já informaram que não pretendem vir a Brasília proferir sustentação oral. Como o STF tem admitido a sustentação pelo Ministério Público Estadual em seus recursos, ouvindo-se a Procuradoria-Geral da República como custos legis, pode-se chegar a uma situação em que haja duas manifestações ministeriais e nenhuma defensiva, em recurso com aptidão para formar precedente.

Parece, com o devido respeito, desigual não se ouvir ninguém contrário à tese do Ministério Público, principalmente em tema versando sobre liberdade e em que há divergência entre as Turmas do STF e entre este e o STJ.

A democratização do processo, a maior participação de atores com posições diferentes, longe de significar atraso temporal, resulta na construção de um resultado mais justo, em que oportunizada a participação da defesa.

A Defensoria Pública fala em nome de milhares, uma vez que boa parte de seus assistidos formam a clientela majoritária do direito penal brasileiro. A experiência haurida pelos seus membros nas searas estadual e federal precisa ser ouvida pela Suprema Corte.

Deveria ser até natural a intimação da Defensoria Pública para se manifestar em matérias próximas aos temas tratados pela Instituição por parte do STF. Os recursos extraordinários paradigmas são escolhidos de acordo com a matéria neles tratada, o que faz com que várias vezes, os advogados envolvidos nos feitos não possam se deslocar até Brasília dado o custo que isso significa. Muitos, principalmente em se tratando de causas de pequeno apelo econômico, ou de pessoas com parcos rendimentos, acompanham o processo em primeira e em segunda instância, mas não têm como vir aos Tribunais da capital do país.

Do outro lado, sempre haverá a Procuradoria-Geral da República, a advocacia pública, os advogados das grandes empresas para defender seus respectivos interesses. A admissão da Defensoria Pública, principalmente quando os advogados já esclareceram que não estarão presentes, garante a paridade de armas.

Além disso, o STF precisa disciplinar o andamento dos pleitos de admissão como amigo da corte de forma mais previsível. Muitas vezes, os pedidos aguardam longos períodos sem serem apreciados para depois se impor um limite temporal que, de modo algum, se justifica. Ampliar a participação é desejável na sistemática atual que busca fixar teses capazes de abranger o máximo de casos possível.

Brasília, 27 de março de 2018

*Texto originalmente publicado no site jurídico CONJUR em 31 de março de 2018: https://www.conjur.com.br/2018-mar-31/gustavo-ribeiro-defensoria-publica-paridade-armas

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Súmula 691 do STF – liminar e decisão monocrática definitiva, uma explicação

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Súmula 691 do STF – liminar e decisão monocrática definitiva, uma explicação

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A aplicação do enunciado da Súmula 691 do STF tem sido bastante discutida, em razão do Ministro Edson Fachin ter decidido levar o habeas corpus impetrado em favor do ex-presidente Lula ao Plenário do STF (152752/STF), apesar de o STJ não ter exaurido sua jurisdição.

Cabe, inicialmente, transcrever a mencionada súmula:

SÚMULA 691

 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Como se vê, ela diz não ser cabível a impetração habeas corpus no STF contra decisão de Ministro de Tribunal Superior que meramente indeferiu o pedido liminar em habeas corpus de sua relatoria.

Todavia, a partir principalmente de 2013, o STF, notadamente sua Segunda Turma, há anos mais flexível em sede de habeas corpus, passou a não mais permitir a impetração em face de decisão singular de Ministro de Tribunal Superior, mesmo que tal decisão fosse definitiva e não apenas liminar.

Ou seja, foi-se além da própria Súmula 691, pois, enquanto esta impedia a impetração contra mera liminar, o novo entendimento passou a não mais conhecer HC contra decisão monocrática, ainda que definitiva. Transcrevo:

“Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte. III – Writ não conhecido.” (HC 119115, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014)

Já com anos de militância perante o STF, sempre comentei com meus colegas para evitarem, salvo alguma teratologia escancarada, o pedido de superação da Súmula 691; com o novo entendimento, passei a sugerir que se buscasse sempre tornar a decisão do STJ colegiada, antes de se provocar a Suprema Corte.

Algumas vezes, enxergando teratologia, os colegas, sabendo da pouca chance de êxito do agravo regimental (interno), ingressam com habeas corpus contra decisões monocráticas definitivas de Ministros relatores no STJ. O HC 145485, impetrado no STF contra o HC 396125 do STJ, é um bom exemplo. No caso em questão, a paciente do habeas corpus, grávida, estava em vias de dar à luz, como de fato se deu, em um presídio. Assim, o colega ajuizou o HC contra decisão singular. O Ministro Dias Toffoli negou seguimento ao writ, conforme se denota do trecho abaixo transcrito:

“De outra parte, este habeas corpus volta-se contra decisão singular proferida no HC nº 396.125/PR. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 

“é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 

No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. 

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.”

Agravei e de nada adiantou. O que pode ser mais urgente que uma mulher prestes a dar à luz, principalmente quando se compara a situação com outras domiciliares que vêm sendo concedidas alhures?

Em suma, nem mesmo contra decisões monocráticas definitivas têm sido admitidos habeas corpus no STF, o que se dirá de mera liminar? Citei em minha conta no Twitter o caso da mãe por ser um bastante destacado, mas há outros assim. Só não há mais por evitarmos arriscar, pois é melhor demorar um pouco e ter mais chance do que perdê-la por questões processuais.

Encerro transcrevendo trechos de uma decisão recentíssima do Ministro Edson Fachin, em HC impetrado pela DPU (HC 148854, DJe 01/02/2018):

  1. Cabimento do habeas corpus: 

Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:

“Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou.”(HC 123.926, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei) 

“Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.” (HC 124.561-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei) 

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como substitutivo de agravo regimental, cabível no âmbito do STJ.

São essas contradições que me incomodam.

Brasília, 10 de fevereiro de 2018

Direito

“Onda punitivista atrapalha aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo”

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Segue, abaixo, minha entrevista dada ao CONJUR.

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

TSUNAMI PUNITIVO

“Onda punitivista atrapalha aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo”

Por Marcelo Galli

A onda punitivista que tomou conta do Judiciário brasileiro nos últimos anos vem impedindo a aplicação do princípio da insignificância. É o que avalia Gustavo de Almeida Ribeiro, defensor público federal, do Grupo de Atuação no Supremo Tribunal Federal, em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Ribeiro afirma que o dado é preocupante, já que a Justiça deveria considerar os riscos de prender um réu primário e com boas condutas no precário sistema prisional brasileiro. “Parece-me estranho que a resposta para tudo possa ser o Direito Penal”, diz.

O defensor atua no Supremo Tribunal Federal há mais de dez anos e conta que já viu composições mais favoráveis às teses da Defensoria. Os ministros Cezar Peluso e Eros Grau, por exemplo, segundo ele, eram “bastante receptivos” ao princípio da insignificância.

Hoje, ele calcula que a 2ª Turma seja mais favorável, especialmente os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. “Eles aplicam bagatela de forma mais ampla em crimes de furto e descaminho, por exemplo, muito comuns nos processos sob responsabilidade da DPU.”

Apesar disso, Ribeiro reclama que a turma tem julgado cada vez menos Habeas Corpus e recurso em HC de forma colegiada, o que impossibilita a sustentação oral. Segundo levantamento feito por ele, no primeiro semestre de 2017 foram 35, e 17 no segundo. No ano anterior, por exemplo,  foram 59 no primeiro, e 52 no segundo.

Leia a entrevista:

ConJur — Qual é a estratégia de atuação da DPU no Supremo?
Gustavo Ribeiro — Precisamos reconhecer muitas vezes que determinado tema está consolidado contrariamente ao que a gente gostaria. Por uma questão de valorização do tempo tanto da DPU como do Judiciário, e por lealdade ao Supremo e seus ministros, procuro não insistir ou recorrer quando o assunto já está pacificado. Dessa maneira, não crio falsa expectativa no jurisdicionado e foco nos recursos em que temos chances de sair vitoriosos. Ao mesmo tempo, algumas vezes aparentemente perdemos, mas a porta não está totalmente fechada, conforme vão apontando os posicionamentos dos ministros em suas decisões. Por isso vale persistir nesses casos. O ministro Dias Toffoli, por exemplo, entende que tentar furto em lugar monitorado é crime impossível, logo, fato atípico. Mas a Súmula 567, do Superior Tribunal de Justiça, diz o contrário.

ConJur — Qual é o fundamento usado pelo ministro Toffoli?
Gustavo Ribeiro — Ao conceder Habeas Corpus em casos em que presente tal discussão, ele observa que a forma específica mediante a qual os funcionários dos estabelecimentos exerceram a vigilância direta sobre os acusados, acompanhando ininterruptamente todo o trajeto de suas condutas, tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. O voto condutor por ele proferido se deu na análise do HC 137290. Ressaltou, porém, que a conclusão pela atipicidade depende sempre da análise das circunstâncias do caso concreto. Comecei a chamar a atenção dos outros ministros para esse precedente. Pesquiso bastante as divergências de entendimento entre o STJ e o STF.

ConJur — Existe muita diferença entre eles?
Gustavo Ribeiro — Em março deste ano completo 11 anos de atuação no STF. Já houve composições bem mais favoráveis na corte em relação às teses da Defensoria Pública. Os ministros Cezar Peluso e Eros Grau eram bastante receptivos ao princípio da insignificância, por exemplo. Hoje, das turmas do Supremo e do STJ que julgam matéria penal, a 2ª do STF tem entendimento mais favorável à aplicação do princípio da insignificância, principalmente por causa de julgados dos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Eles aplicam bagatela de forma mais ampla em crimes de furto e descaminho, por exemplo, muito comuns nos processos sob responsabilidade da DPU. A 2ª Turma do STF tem também posição menos restritiva em relação ao cabimento de Habeas Corpus. Nesse aspecto, os ministros Gilmar e Celso de Melo são sempre firmes em recusar a restrição ao conhecimento do writ.

ConJur — A DPU vem tentando expandir a aplicação da insignificância?
Gustavo Ribeiro — Lutamos bastante pela insignificância. Além de casos de furto de pequeno valor e descaminho, buscamos sua aplicação em favor das rádios comunitárias. O ministro Lewandowski é um defensor das rádios comunitárias. Para ele, elas fazem, muitas vezes, um trabalho de interesse público. Algumas rádios desse tipo que funcionam no interior do Brasil prestam informações importantes para a população, que não tem acesso aos meios de comunicação tradicionais e legalizados. Tem também pequenos delitos no âmbito da Justiça Militar da União.

ConJur — Quais?
Gustavo Ribeiro — Sempre buscamos a aplicação da insignificância em casos de pequenos furtos ocorridos dentro do quartel, não só de bens das Forças Armadas, mas de objetos dos próprios soldados. De maneira geral, o princípio já teve aceitação maior do que tem hoje. Algumas restrições partem muito mais de uma avaliação”apriorística”, para usar uma expressão que o ministro Celso de Mello gosta, do que da análise do caso concreto. Mesmo que atualmente em menor número, ainda há discussões sobre a aplicação do princípio da insignificância a militares flagrados com pequenas quantidades de droga, uma vez que a lei penal militar trata com rigor o usuário, enquanto a lei penal comum não mais impõe pena privativa de liberdade ao usuário. Lamentavelmente, desde o julgado no Plenário que afastou a bagatela (HC 103.684), a DPU não tem obtido êxito quanto ao tema no STF. Antes desse julgamento, a 2ª Turma tinha posicionamento favorável à tese defensiva.

ConJur — Muitos têm apontado posições punitivistas no Judiciário. Isso atrapalha a aplicação da insignificância?
Gustavo Ribeiro — Sempre lembro, para quem tem visão mais restritiva da insignificância, que acha que a solução sempre é a prisão, ou para os defensores da famosa teoria das janelas quebradas, que vivemos no Brasil, cujas prisões são precárias, muitas vezes sob domínio do crime organizado. Não adianta falar de exemplos da Dinamarca, Suécia, Alemanha, Holanda. Não vivemos nesses países. É preciso levar em conta o risco de se colocar na cadeia pessoas que são primárias, com bons antecedentes, e que praticaram condutas sem gravidade e sem violência. Parece-me estranho que a resposta para tudo possa ser o Direito Penal.

ConJur — A sanha punitivista prejudica os assistidos da DPU?
Gustavo Ribeiro — Sim. O caso do indulto de natal é exemplo disso. Ele foi suspenso parcialmente no recesso pela ministra Cármen Lúcia, presidente do STF, cuja decisão foi mantida pelo ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, na volta dos trabalhos do Judiciário. Respeito a decisão e a Procuradoria-Geral da República, autora da ação, mas qual é a porcentagem de favorecidos por crime do colarinho branco no indulto e qual é a de pessoas atendidas pela defensoria? Não adianta dizer que no futuro poderá favorecer algum grande corrupto. O indulto não funciona assim.

ConJur — Ano que vem vai ter outro decreto de indulto com novas regras…
Gustavo Ribeiro — Exatamente. Não existe a possibilidade de se escolher o melhor decreto de indulto, utilizando as regras de anos anteriores. Por isso que o argumento de que o indulto foi feito daquela maneira para beneficiar a alguém futuramente, caso seja condenado e vá para a prisão, não se sustenta. O inciso I do artigo 1º, que foi suspenso e concedia o benefício aqueles que, até 25 de dezembro de 2017, tivessem cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa, por exemplo, poderia favorecer muitas pessoas que praticaram descaminho.

ConJur — O senhor fez um levantamento apontando que a 2ª Turma do STF tem julgado cada vez menos HCs impetrados pela DPU. Por que o isso está acontecendo?
Gustavo Ribeiro — Isso ocorreu principalmente em 2017, mais nitidamente no segundo semestre. Em termos de admissibilidade, volto a repetir, é a que mais conhece dos HCs. Os ministros que compõem a 2ª Turma conhecem e concedem vários Habeas Corpus, mas, em regra, de forma monocrática. Quando o tema é pacificado, consolidado e o caso não apresenta nenhuma peculiaridade, não me incomodo com a decisão singular, mesmo que denegatória. O problema são os casos em que os precedentes invocados para justificar a decisão monocrática têm proximidade, mas apresentam diferenças que merecem ser observadas pelos julgadores. Ainda que se interponha agravo interno contra tais decisões, eles não permitem a sustentação oral, muitas vezes essencial para a adequada compreensão do caso sob exame e a percepção das distinções entre os precedentes e ele.

ConJur — Os agravos internos, ou regimentais, têm pouca chance de êxito?
Gustavo Ribeiro — Nunca tive êxito num HC, de virada, em agravo regimental, mas já ganhei vários assim ao fazer sustentação, mostrando que o caso tem particularidades que fogem do que já foi pacificado pela jurisprudência a respeito de determinado assunto. Existem temas que precisam ser discutidos de forma aberta, dando oportunidade para a defesa falar da tribuna. Um exemplo, da 1ª Turma: há vários HCs da DPU discutindo importação de sementes de maconha, alguns sob relatoria do ministro Barroso, que concedeu liminares em favor dos réus, mas ainda sem mérito julgado. Há plausibilidade da tese, tanto que foi concedida a liminar. O ministro Luiz Fux negou monocraticamente um deles. Um colega agravou, e em julgamento virtual manteve-se o entendimento, vencido o ministro Marco Aurélio, que achou que o julgamento deveria ser presencial, além de ser contra monocrática em HC.

Veja só a situação. Existem várias liminares concedidas favoráveis à nossa tese, mas outro ministro, monocraticamente, decidiu em sentido contrário alegando que se tratava de matéria fática e probatória. As situações são parecidas. O julgamento virtual gera decisões contraditórias. Por isso é importante que os HCs sejam levados para apreciação do colegiado, com a possibilidade de sustentação oral, principalmente em temas novos, não consolidados e em casos que apresentam peculiaridades.

ConJur — Conhece outros exemplos?
Gustavo Ribeiro — O Plenário do STF já decidiu que quantidade e qualidade de droga só podem entrar uma vez na dosimetria da pena por tráfico. Ou na primeira, pena-base, ou na hora de aplicar a fração para reduzir a pena, para o chamado pequeno traficante. Há um caso que estou tentando levar para discussão do colegiado, em que as instâncias originárias cindiram qualidade para uma fase e quantidade para a outra. Os precedentes não falam dessa cisão. Ainda que se queira endossar essa divisão, ela deveria ser discutida. O HC é relatado pelo ministro Toffoli, que o denegou monocraticamente. Fiz o regimental, que chegou a entrar em lista algumas vezes, fui ao tribunal, expliquei a situação, e o agravo ainda não foi julgado. Espero que haja retratação da decisão monocrática para que eu possa chamar atenção para a peculiaridade. Volta e meia me deparo também com processos com cautelares longas decorrentes de demora não atribuível à defesa.

ConJur — O senhor vê diferença de tratamento do STF quando há réu desconhecido?
Gustavo Ribeiro — Existe diferença quando o caso envolve o chamado crime de colarinho branco, mas o que tem me incomodado mesmo em tempos recentes é essa impossibilidade de presença de sustentação oral nos HCs da DPU que tratam de questões que considero relevantes, principalmente pelo seu efeito multiplicador.

ConJur — Como assim?
Gustavo Ribeiro — Por exemplo, além da mera discussão sobre o cabimento de HC coletivo, é preciso enfrentar o tema de fundo posto no HC que impetramos, em setembro de 2017, em favor de todas as pessoas que se encontram presas em estabelecimento penal federal há mais de dois anos, em regime de isolamento de 22 horas por dia, o que contraria a lei que estabelece a permanência deles em tal regime por 360 dias prorrogáveis por mais 360 (Lei 11.671/2008). Os temas de execução penal são árduos, não apresentam solução fácil, mas precisam ser apreciados em seu mérito. Seja qual for a resposta, ela precisa vir. Por exemplo: qual o limite para a manutenção de alguém no sistema penitenciário federal? As prorrogações são ilimitadas? Os presos do sistema federal podem progredir de regime? Claro, a posição da DPU é no sentido de que a manutenção de alguém no sistema federal deve ser limitada aos dois anos previstos na lei de regência.

ConJur — O STF tem sido ativista?
Gustavo Ribeiro — Algumas decisões ultrapassam a mera interpretação da lei ou da Constituição. Mesmo a interpretação mais ampla das normas pode ser perigosa por falta de limite. A suspensão do indulto é um bom exemplo de ativismo. Pareceu-me uma invasão em medida de competência do chefe do Executivo a suspensão parcial do decreto, sem que ele tenha invadido os limites impostos pela Constituição. Além disso, as manifestações reiteradas sobre crimes de colarinho branco não me parecem ter suporte na realidade, principalmente considerando-se que o indulto de 2018 não se aplica a casos futuros.

ConJur — A execução antecipada da pena é um exemplo também, não?
Gustavo Ribeiro — Também pode ser. O texto constitucional é bem claro, quer as pessoas gostem dele ou não, dizendo que não pode haver execução antecipada de pena, já que a presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da condenação. A situação é tão curiosa que o próprio STJ pacificou entendimento de que a pena restritiva de direitos não pode ser executada antes do trânsito em julgado da condenação. Ora, aguarda-se para se executar a pena menos gravosa, mas executa-se imediatamente a mais severa, a privativa de liberdade? O ativismo produz instabilidade e insegurança jurídica.

ConJur — O senhor tem esperança de que esse entendimento seja revisto pelo Supremo?
Gustavo Ribeiro — A posição da DPU, que atua como amicus curiae nas ADC 43 e 44, é contrária à execução após o segundo grau. Todavia, ainda que não seja vencedor tal entendimento, pode ser que prevaleça uma posição média, de que se espere a apreciação do recurso pelo STJ. Mesmo assim, o que me incomoda muito, prevalecendo a execução de segundo grau ou não, é a prisão cautelar para crimes de pouca gravidade, sem violência, sem qualquer indicação de grande atividade criminosa, e as cautelares intermináveis que se transformam, muitas vezes, em execução sem pena alguma, nem mesmo imposta em sentença recorrível. São comuns também as prisões desse tipo com justificativas vagas, que apenas repetem frases genéricas e expressam a opinião do julgador quanto ao crime.

Direito

Tabela de HCs/RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 2º semestre de 2017

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Tabela de HCs/RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 2º semestre de 2017

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Segue, abaixo, a tabela de HCs/RHCs, patrocinados pela DPU, julgados pela 2ª Turma do STF durante o 2º semestre de 2017.

Como agora quase todas as decisões são monocráticas, houve uma drástica redução nos julgados colegiados por parte da mencionada Turma que, se por um lado, tem entendimento mais favorável às teses da DPU que a 1ª, por outro, praticamente não mais permite a sustentação oral, vedado em sede de agravo interno em HC.

O último julgado colegiado sem a necessidade de interposição de agravo foi em agosto de 2017, sendo que todos os posteriores demandaram a apresentação de recurso e tiveram resultados negativos, alguns em temas sensíveis e contrários ao que parece prevalecer no STF, notadamente em sua 2ª Turma (ex. HC 145485 – domiciliar para mãe de recém-nascido).

Foram, ao todo, 17 julgados, com a concessão da ordem em 5 deles (29,41%) e denegação (não conhecimento, denegação, não provimento) em 12 (70,59%).

 

Tabela de HCs e RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 2º semestre de 2017
Número do processo Ministro Relator Resultado Data do Julgamento Tema
HC 134408 Dias Toffoli Não conhecido 08/08/2017 Contravenção penal. Exploração do jogo do bicho e máquinas caça-níqueis. Não apreciação dos argumentos levantados pela defesa no STJ e ocorrência de supressão de instância caso houvesse apreciação originária pelo STF.
HC 139336 Dias Tofolli Concedida a ordem 08/08/2017 Produção antecipada de prova testemunhal (art. 366, CPP) sem demonstração da necessidade concreta da medida. Flagrante ilegalidade caracterizada.
HC 142730 Dias Tofolli Denegada a ordem 08/08/2017 Atividade de telecomunicação clandestina. Aplicação do princípio da insignificância. A alegação não foi aceita porque o equipamento utilizado teria potência  suficiente para prejudicar ou mesmo impedir o funcionamento regular dos serviços de comunicação autorizados e licenciados pela ANATEL.
HC 136843 Ricardo Lewandowski Concedida a ordem 08/08/2017 Descaminho. Aplicação do princípio da insignificância. Reiteração delitiva não demonstrada. Ausência de constituição de crédito tributário.
HC 130453 Edson Fachin Concedida a ordem 08/08/2017 Descaminho. Aplicação do princípio da insignificância, valor do tributo inferior a vinte mil reais. Reiteração delitiva.
RHC 144516 Dias Toffoli Provido o RHC 22/08/2017 Tentativa de furto de um short masculino no valor de R$ 99,00. Reiteração delitiva. Incidência do princípio da insignificância.
RHC 146317 Dias Toffoli Negado provimento ao RHC 22/08/2017 Alegação de ausência de estabelecimento adequado ao regime fixado (semiaberto). Determinação de expedição de ofício ao CNJ.
HC 144160 Dias Toffoli Concedida a ordem 29/08/2017 Atipicidade da conduta praticada pelo paciente (corrupção de menores), tendo em vista a ausência de documentos que comprovassem a menoridade do adolescente.
HC 144862 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 10/10/2017 Descaminho. Não incidência do princípio da insignificância, tendo em vista a contumácia delitiva. (O valor dos tributos elididos atingiriam o montante de R$ 57.978,89).
HC 145485 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 05/12/2017 Pedido de domiciliar para a mãe. Paciente presa com filho recém-nascido. Ocorrência de dupla supressão de instância. Suposta adequação do local de recolhimento.
HC 147488 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 05/12/2017 Tráfico de drogas. Natureza e quantidade da substância apreendida como justificativa para a ordem de prisão preventiva.
RHC 147044 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 05/12/2017 Tráfico de drogas. Paciente condenado a 2 anos de reclusão. Imposição de regime prisional mais gravoso fundamentado pela natureza da droga apreendida (apenas 10 g de cocaína).
HC 137755 Edson Fachin Negado provimento ao agravo 05/12/2017 Pedido de adequação das penas pecuniárias à situação econômica do assistido. Necessidade de revolvimento de fatos e provas.
HC 138390 Edson Fachin Negado provimento ao agravo 05/12/2017 Furto qualificado, objeto de valor insignificante e contexto de habitualidade delitiva.
HC 149417 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 12/12/2017 Descaminho. Pedido de aplicação do princípio da insignificância em virtude do valor do débito tributário (R$ 3.777,33) ser inferior ao patamar mínimo (R$ 20.000,00) aplicado pelo STF. Contumácia delitiva suficiente para afastar o princípio da insignificância.
HC 149766 Dias Toffoli Negado provimento ao agravo 18/12/2017 Prisão preventiva. Falta de fundamentação e excesso de prazo na prisão cautelar. Ausência de constrangimento ilegal devido à gravidade concreta da conduta. Determinação de celeridade processual na origem.
HC 138641 Edson Fachin Negado provimento ao agravo 18/12/2017 Roubo majorado. Violência excessiva, majoração da pena-base e supressão de instância.

Deferidos total, parcialmente ou de ofício: 5

Julgamentos interrompidos por pedido de vista ou adiamento: 0

Indeferidos (não conhecidos, denegados, com seguimento negado): 12

Total dos HCs/RHCs da DPU julgados pela 2ª Turma do STF no 1º sem. de 2017: 17 

Direito

Apropriação indébita previdenciária e insignificância – STJ x STF

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Apropriação indébita previdenciária e insignificância – STJ x STF

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Posso dizer que, como regra, o STF tem interpretação mais favorável que o STJ em questões penais e processuais penais envolvendo os assistidos da Defensoria Pública. Todavia, no que concerne ao tema apropriação indébita previdenciária e princípio da insignificância, o usual não prevalece.

O STF tem adotado entendimento bem restritivo quanto à possibilidade de aplicação da insignificância ao crime em questão (artigo 168-A, CP), conforme pode ser verificado em dois julgados cujas ementas transcrevo a seguir:

“Habeas corpus. 2. Apropriação indébita previdenciária. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade. Valor superior ao fixado no art. 1º, I, da Lei 9.441/97. Alto grau de reprovabilidade da conduta. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.” (HC 107331, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 11-06-2013 PUBLIC 12-06-2013)

O valor limite para a aplicação da bagatela, invocado na decisão mencionada acima (artigo 1º, I, da Lei 9.441/97), foi de R$ 1.000,00. Além disso, o julgado deixou claro o entendimento da Suprema Corte no sentido da inviabilidade da insignificância em se tratando de apropriação indébita previdenciária. Nesse sentido, colaciono julgado emanado da Primeira Turma do STF:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.” (HC 102550, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-212 DIVULG 07-11-2011 PUBLIC 08-11-2011 EMENT VOL-02621-01 PP-00041)

Por sua vez, a Corte Superior tem reconhecido a possibilidade de incidência da insignificância, aplicando o limite fixado pelo Tribunal nos casos de descaminho, ou seja, R$ 10.000,00. Seguem, abaixo, duas ementas de julgados do STJ:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, quando, na ocasião do delito, o valor do débito com a Previdência Social não ultrapassar o montante de R$ 10.000,00, descontados os juros e as multas. Precedentes. Ressalva do Relator. 2. Recurso especial não provido.” (REsp 1419836/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO DÉBITO. JUROS E MULTAS. EXCLUSÃO. IMPROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos delitos de apropriação indébita previdenciária, nos casos em que o valor do débito com a Previdência Social não ultrapassar o montante de R$ 10.000,00, descontados os juros e as multas. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 627.904/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

Como se observa, o STJ, em julgados muito recentes, aplicou à apropriação indébita previdenciária o limite usado pela própria Corte para a configuração da bagatela no descaminho, no valor de até R$ 10.000,00.

Lembro que o Superior Tribunal de Justiça marcou novo encontro com o tema, em recursos especiais repetitivos, para apreciar se mantém o limite atual ou se adota o valor de R$ 20.000,00, para o reconhecimento da insignificância no crime do artigo 334, do Código Penal.

Aliás, essa divergência entre os Tribunais gerou decisão interessante por parte do Ministro Edson Fachin, do STF, em discussão sobre apropriação indébita previdenciária. No HC 139446, de forma monocrática, o Ministro relator concedeu a ordem entendendo que (publicado no DJe de 06/11/2017):

“De tal modo, o ato coator, inclusive considerando os precedentes nele mencionados, não afasta a incidência da referida causa de atipia aos delitos de apropriação previdenciária. Mas, no caso concreto, não a aplica em razão de considerar critério que contraria a jurisprudência desta Corte.

Em outras palavras, o tema central da impetração reside na possibilidade de que a Portaria MF 75/2012 repercuta na tipicidade material da conduta lesiva à ordem tributária.

Sob essa ótica, o ato coator não se amolda à jurisprudência da Corte, que estabelece, para tal finalidade, o valor de 20 mil reais. Nesse sentido: HC 126191, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015; HC 123861, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014 e HC 118067, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/03/2014.”

Ou seja, segundo a decisão proferida no HC 139446/STF, se o STJ reconhece ser possível a aplicação da insignificância na apropriação indébita previdenciária, utilizando o limite do descaminho, que o faça com base na Portaria MF 75/2012 (R$ 20.000,00), tal como o STF e não no valor de R$ 10.000,00, adotado pelo STJ (até agora, ao menos).

Peculiaridades da jurisprudência.

Brasília, 9 de janeiro de 2018

 

 

Direito

Em defesa dos mais frágeis

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Em defesa dos mais frágeis

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Segunda Turma do STF negou provimento, na sessão de 05/12/2017, ao agravo interno interposto pela assistida da Defensoria Pública da União contra decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli, relator do HC 145485, que havia negado seguimento ao writ por entender que a impetração voltava-se contra decisão monocrática de Ministro de Corte Superior, pelo que não teria sido esgotada a instância antecedente.

O tema de fundo do mencionado habeas corpus é dos mais relevantes, pelo que formalidades, notadamente em se tratando de uma ação cujo objetivo é a tutela do direito de locomoção, deveriam ser deixadas em segundo plano.

A paciente tem contra si duas condenações em primeiro grau por tráfico de drogas, que totalizam 12 anos e 7 meses de reclusão em regime fechado, ambas em fase de recurso.

Discutia-se, no caso, a possibilidade de concessão de prisão domiciliar à paciente do HC em questão, que, quando da impetração, bem como da decisão singular no STF, estava grávida.

Durante o trâmite processual ela veio a dar à luz, sendo mantida, até a presente data, em estabelecimento prisional no Estado do Paraná.

Dois foram os fundamentos, pelo que entendi do julgamento, uma vez que ainda não foi publicado o acórdão, invocados pela Turma para se manter a decisão agravada: a supressão de instância e a adequação do estabelecimento em que se encontra a agravante.

O autor do presente, que acompanhou todo o trâmite do writ após sua impetração junto ao STF, feita por um colega, agravou da decisão monocrática, apresentou memorial, acompanhou a sessão e pediu destaque no julgamento. Em suma, o processo foi cuidado de perto.

A impetração no STJ não fora conhecida em razão de a matéria não ter sido apreciada pelo Tribunal de Justiça do Paraná. Segundo a decisão proferida naquele Tribunal, teria havido supressão de instância.

Cumpre, todavia, tecer algumas considerações. O habeas corpus foi impetrado de forma manuscrita na Corte Superior. Intimada a Defensoria Pública da União, foi apresentada manifestação em favor da paciente em que se pediu expressamente a concessão da prisão domiciliar.

De nada adianta a aceitação de pedidos feitos de próprio punho se, mesmo diante de ilegalidades claras e da complementação técnica feita pela Defensoria, questões processuais forem invocadas para não se adentrar no mérito, principalmente em discussões de tamanha relevância.

Por outro lado, não se nega que a impetração perante o STF deu-se contra decisão singular. Todavia, sequer se trata de invocação do verbete da súmula 691 da Corte, uma vez que não se discutia indeferimento de mera liminar. A urgência na apreciação do pedido parece saltar aos olhos.

Em resumo, cuidando-se de gestante ou mãe de recém-nascido, questões processuais em uma das mais democráticas formas de acesso à Justiça deveriam ser colocadas em segundo plano, enfrentando-se o mérito.

Já no que concerne ao tema de fundo, a solução encontrada também não foi a melhor, com o devido respeito. Quando indeferido o pedido pelo Ministro Dias Toffoli, faltava uma semana para a paciente dar à luz. Ela continua recolhida. Entendeu-se, no julgamento do agravo, que o presídio onde se encontra mantém condições adequadas para mãe e bebê. Todavia, informações prestadas pelo Juízo de origem esclarecem, conforme documento extraído dos autos eletrônicos do HC 145485:

“Em diversas inspeções realizadas por este juízo junto à Penitenciária Feminina do Paraná (PFP) constatei que todas as crianças possuem os cuidados necessários para seu desenvolvimento físico, psíquico e emocional dentro da creche “Cantinho Feliz”, local separado das celas aonde as mães dormem”. (trecho do ofício da lavra do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba/PR) grifo nosso

Em suma, as mães não podem dormir próximas a seus filhos. A presença da mãe é essencial para uma criança de tão tenra idade. As demandas dos recém-nascidos (o bebê nasceu preso) não têm hora, pelo que a simples separação do filho e da mãe durante o período noturno deveria ser considerado. A situação fica ainda mais díspar se comparada com domiciliares recentemente concedidas pelos Tribunais pátrios.

Confesso ter ficado bastante decepcionado com o desfecho. Há várias decisões concedendo recolhimento domiciliar mesmo em caso de supressão de instância. Também não faltam pessoas condenadas a penas ainda maiores que as da paciente respondendo soltas a seus processos. Não se trata de direito absoluto, é bem verdade, mas aspectos processuais e um presídio que deixa um recém-nascido longe da mãe durante a noite não me parecem motivos para afastá-lo.

Brasília, 10 de dezembro de 2017

 

 

Direito

O STF se arrependeu?

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O STF se arrependeu?

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Plenário do STF proferiu, em anos recentes, várias decisões importantes no que concerne ao tráfico de drogas. Cito algumas pertinentes ao que exporei no texto:

HC 97256 – permitiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico de drogas;

HC 111840 – permitiu que o cumprimento de pena se inicie em regime mais brando que o fechado no tráfico;

HC 104339 – considerou inconstitucional a vedação à liberdade provisória no tráfico.

Todavia, em casos em que tenho atuado recentemente, a maioria deles emanados de Ministros da 2ª Turma do STF, que, desde que comecei a atuar na Corte, tinham visão mais favorável aos assistidos da Defensoria, o rigor tem crescido sensivelmente, sendo invocadas circunstâncias absolutamente normais ao tráfico de drogas para se repristinar as vedações absolutas afastadas nos julgados acima mencionados.

Quantidades pequenas de droga, seu acondicionamento, o fato de a pessoa ter corrido na hora da prisão, de ser cocaína, quase tudo tem impedido a substituição da pena, a concessão de liberdade ao acusado, a fixação do regime inicial aberto.

Poderia ficar aqui enumerando vários habeas corpus denegados monocraticamente tratando do tema em questão, mas vou me limitar àquele em que trabalho agora, o HC 146570, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em que foi negada a substituição de pena no tráfico privilegiado para pessoa flagrada com 32,28g de cocaína. Bem, se acusado que preenche os requisitos cumulativos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, devo concluir que ela não existe mais, pois, simplesmente alegar que a pena substituída não é suficiente não é fundamento, com o devido respeito.

Pior, tais decisões são tomadas de forma monocrática (o último HC ou RHC da DPU julgado de forma colegiada pela 2ª Turma do STF sem a necessidade de agravo foi apreciado em agosto de 2017), o que impede a sustentação oral.

Na verdade, o que sinto é a volta da gravidade em abstrato, o que, na prática, iguala os desiguais, situação que foi sempre muito criticada antes das decisões do STF que abrem o texto. Estamos voltando ao que era antes, infelizmente.

Brasília, 15 de novembro de 2017

 

Direito

Nem sempre é o bastante

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Nem sempre é o bastante

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A resposta de um colega hoje em no grupo de e-mails de DPU me fez elaborar uma coisa sobre a qual reflito já há algum tempo.

Por um lado, o trabalho na Defensoria Pública, em meu sentir, é aquele, dentre as carreiras jurídicas, que dá a resposta mais rápida e satisfatória. Conseguir um medicamento, um benefício previdenciário, uma matrícula em uma escola para uma pessoa que não teria a quem recorrer e que vê, em um período às vezes curto de tempo, a solução chegar, de forma inteiramente gratuita, é extremamente gratificante.

Isso pessoaliza o trabalho. Dá a ele uma feição, um rosto, uma voz, uma história. Claro que defender a sociedade ou o Estado são coisas fundamentais, mas menos individualizadas, mais distantes.

Todavia, em um sentido diferente daquele em que a expressão é usualmente empregada, às vezes em me sinto a enxugar gelo. O termo normalmente é usado para um trabalho exaustivo e interminável. No meu caso, não que ele não o seja, mas sempre penso em como seria possível mudar mais a situação das pessoas atendidas além de obter em seu favor uma decisão, para que a sucessão de necessidades e misérias não as faça sucumbir.

Explico. Como falei acima, comentei no grupo de e-mails da DPU a longa batalha até a concessão da ordem, pelo STJ, em favor de um assistido, narrada em uma postagem de nome: “Um longo caminho”[1]. Em resumo, foi concedida a desinternação em favor do paciente do habeas corpus, assistido pela Defensoria Pública, trancafiado há tempos em uma Instituição.

Meu colega então respondeu dizendo esperar que ele não se tornasse um morador de rua, sujeito a todo tipo de violência e abandono.

Pensei, é bem possível que aconteça, mas deveríamos deixá-lo preso para sempre?

Isso me fez lembrar de um habeas corpus que acompanhei no STF em que o paciente era acusado de furtar um par de tênis baratos, em uma grande loja de Belo Horizonte. Ele, morador de rua, já tinha contra si várias acusações de furto.

Perseguido logo após a subtração, ele foi preso, sendo recuperado o bem. Ao ser perguntado se estava arrependido da prática, respondeu:

“Não, não aguentava mais andar descalço.”

Ao ler o processo, pensei quantos pequenos furtos ele teria praticado já depois daquele, pois as necessidades básicas voltam todos os dias. Em suma, ainda que ganhasse o HC do tênis, o que isso resolveria?

Brasília, 11 de novembro de 2017

[1] https://gustavoalmribeiro.wordpress.com/2017/10/11/um-longo-caminho/