Arquivo da tag: dosimetria

Direito

Reformatio in pejus – maus antecedentes

Deixe um comentário

Reformatio in pejus – maus antecedentes

Um tema que sempre me incomoda em minha vida profissional é a forma como se interpreta o que será considerado reformatio in pejus, quando o tribunal aprecia recurso defensivo.

Muitas vezes, me deparo com uma conclusão tão simplista quanto, em meu sentir, equivocada: se não houve incremento de pena, não há reformatio in pejus.

Ora, não cabe ao tribunal ficar buscando aspectos na decisão recorrida para reduzir menos a pena, ou mesmo não reduzir nada, em caso de recurso da defesa.

Parece-me óbvio que a defesa não devolve o que ganhou. Se o juiz se esqueceu de aplicar uma agravante e não houve recurso do MP, não cabe ao tribunal inserir aquela agravante, ainda que a pena, ao final, seja reduzida em razão de outro aspecto da dosimetria.

O caso que me fez escrever o presente é um desses, em minha opinião. Trata-se do RHC 232954, que teve seu seguimento negado em decisão monocrática do Ministro Nunes Marques.

Conforme se verá nas peças a seguir, o juiz não teceu uma linha sequer sobre os maus antecedentes quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo tal circunstância inserida pelo TJSP em sede de apelo defensivo, o que fez a pena ser reduzida aquém do que deveria.

Apresento, abaixo, a decisão monocrática e o recurso interposto.

Brasília, 7 de dezembro de 2023

Gustavo de Almeida Ribeiro

Decisão Monocrática – RHC 232954Baixar
Agravo Interno – RHC 232954Baixar
Direito

Julgados de destaque II

Deixe um comentário

Julgados de destaque II

 

Apresento, abaixo, mais dois habeas corpus, impetrados pela DPU e julgados pela 2ª Turma do STF, que entendo trazerem aspectos interessantes para reflexão.

Já fiz alguns comentários sobre eles em meu Twitter, mas aproveito para destacá-los agora já com os respectivos acórdãos publicados.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 10 de dezembro de 2019

 

HC 152001 – tráfico de drogas e dosimetria penal

“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.” (HC 152001 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Questão que aporta com alguma frequência no STF, levada pela Defensoria Pública. Diz respeito à dosimetria penal no tráfico de droga. Houve longo debate na apreciação da causa, sendo a ordem concedida após empate por 2 a 2 na votação.

Em suma, o STJ entendeu que a quantidade de droga, por si só, serviria para afastar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que ela comprovaria o envolvimento do acusado com organização criminosa, mesmo esse entendimento tendo sido afastado pelas instâncias ordinárias.

Os Ministros que concederam a ordem, Gilmar Mendes e Edson Fachin, discordaram do posicionamento do STJ, que havia afastado a causa de diminuição de pena acima mencionada pela mera presunção.

Transcrevo trecho do voto do Min. Gilmar, redator do acórdão:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Isso. E aí eu cito a mesma doutrina. Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena.

Assim, a quantidade e natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptos a comprovar envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas.”

Colaciono abaixo parte do voto do Min. Edson Fachin:

“Nesse diapasão, afora as conjecturas genéricas declinadas no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que demonstre que o ora agravante efetivamente se dedique a atividades delituosas ou, ainda, que integre organização criminosa. Ademais, importa salientar que se trata de réu primário e inexistem antecedentes desabonadores, como registrou a sentença primeva.”

Como mencionado acima, houve longo debate, pelo que vale a pena ler a íntegra do acórdão da 2ª Turma do STF.

 

HC 157014 – internet – serviço de valor adicionado e insignificância

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DO MÍNIMO POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – Agravante condenado no Superior Tribunal de Justiça pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por considerar que a conduta de disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel configura crime formal e de perigo abstrato. II – A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não. III – Na específica situação dos autos, a jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta, sendo indevida, portanto, a invocação pura e simples da gravidade em abstrato do delito. IV – Agravo regimental a que se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus, com o restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau de jurisdição.” (HC 157014 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Discutiu-se nesse habeas corpus se a conduta praticada pelo paciente, fornecimento de internet, é, ou não, serviço de telecomunicação (ou de valor adicionado) ou se, ainda, pode ser abarcada pelo princípio da insignificância. Após empate na votação, a ordem foi concedida.

Pelo que entendi, o Min. Ricardo Lewandowski, primeiro a divergir da Ministra Cármen Lúcia, relatora, acabou por entender mais relevante a consideração da baixa ofensividade da conduta. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes destacou que o fornecimento de internet não se enquadra como serviço de telecomunicação, não sendo, portanto, aplicável o artigo 183 da Lei 9472/97.

Achei relevante a fala do Min. Ricardo Lewandowski sobre a criminalização cada vez maior das condutas cotidianas:

“O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Senhora Presidente, e também Relatora, estamos diante de uma situação que me parece preocupante.

Tenho reafirmado, vez ou outra, que estamos criminalizando os fatos e os atos da vida cotidiana. Parece-me que o caso sob exame enquadra-se nessa circunstância.”

Direito

Reavaliação de provas em Habeas Corpus

Deixe um comentário

Reavaliação de provas em Habeas Corpus

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Segunda Turma do STF iniciou hoje a apreciação do agravo interno no HC 152001. A ordem de habeas corpus havia sido denegada, em decisão monocrática, pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

A discussão de mérito de habeas corpus é a possibilidade de aplicação da redutora prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11343/06.

A primeira e a segunda instância, como se verá no corpo do agravo abaixo colacionado, entenderam que o paciente do habeas corpus não integrava organização criminosa, fazendo jus à causa de diminuição de pena.

Por discordar de tal entendimento, o STJ proveu apelo especial ministerial, decotando a redutora.

Hoje, ao iniciar o julgamento do agravo, houve discussão sobre reavaliação de provas em sede de habeas corpus. Mas em sede de recurso especial tal reavaliação é permitida? Pior, permite-se mera ilação de que o acusado integrava organização criminosa contra manifestação expressa das instâncias ordinárias?

O Ministro Ricardo Lewandowski manteve seu voto pela denegação. Em seguida, os Ministros Gilmar Mendes e Edson Fachin votaram pela concessão da ordem (ainda que de ofício). O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia.

Aguardemos.

O agravo segue abaixo.

Brasília, 19 de fevereiro de 2019

 

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Douto Julgador de primeiro grau condenou o agravante à pena privativa de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, por incursão no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Em face da sentença, houve a interposição de recurso de apelação pela acusação. O TRF da 1.ª Região negou provimento a esse recurso, mediante acórdão assim ementado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA MANTIDA.

  1. Na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas o juiz deve considerar, preponderantemente, sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, além da personalidade e da conduta social do agente. No presente caso, considerando que somente a natureza – cocaína – e a quantidade – 4.055 g – da substância entorpecente apreendida em poder do réu foram consideradas desfavoráveis ao réu, correto o quantum fixado na sentença.
  2. A atenuante da confissão espontânea, por seu caráter objetivo, deve ser aplicada sempre que o réu, de maneira voluntária e sem ressalvas, confessa a prática delitiva, não importando as circunstâncias em que efetivada. Também deve incidir, como na hipótese, em que o interrogatório constituiu fundamento para a condenação.
  3. O acusado que preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa – tem direito subjetivo à redução de pena prevista nesse dispositivo. O quantum da redução deve ser fixado pelo Juiz, observando-se as circunstâncias do crime e as condições pessoais do acusado que, na hipótese, justificam a redução pelo patamar máximo.
  4. As penas restritivas de direitos podem ser definidas pelo Juízo da Execução, a teor do que estabelecem os artigos 66, V a, e 180, ambos da Lei nº 7.210/84. Cabe ao Juízo da Execução, por sua maior proximidade com o réu, avaliar a real situação para o cumprimento da pena.
  5. Apelação não provida.” (grifo nosso)

Diante dessa decisão proferida em segundo grau, a acusação interpôs recurso especial, o qual não foi admitido na origem, seguido da interposição de agravo para alçar o feito à superior instância. No STJ, o Ministro Relator, por decisão monocrática, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. Houve, então, a interposição de agravo regimental defensivo, o qual teve provimento negado pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, mediante acórdão assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

  1. As circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico transnacional de drogas – mais de 4 kg de cocaína trazidos da Bolívia, ocultados em um compartimento costurado dentro da bagagem do agente e transportados por meio de um táxi boliviano – não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, de maneira que não há como aplicar a causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.
  2. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado em recurso especial. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Não há falar, portanto, em incidência da Súmula n. 7 do STJ.
  3. Agravo regimental não provido.” (grifo nosso)

Impetrado habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal em face do acórdão prolatado pela Corte Superior, o Eminente Ministro Relator, em decisão monocrática, denegou a ordem.

No entanto, a decisão singular não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

No entender do agravante, a decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é ilegal porque reexaminou fatos e provas para afastar as premissas assentadas pelas instâncias ordinárias para chegar a conclusões diferentes daquelas a que chegaram o primeiro e o segundo graus de jurisdição.

No caso dos autos, faz-se essencial o cotejo do quanto firmado pelas instâncias iniciais com a conclusão a que chegou o Egrégio STJ, para que reste inequívoca a realização de revolvimento fático em sede de apelo especial.

Não se trata aqui, calha frisar, de entendimento jurídico diferente em relação ao adotado na origem, mas verdadeiro reexame de fatos e provas. A diferenciação pode parecer tênue, mas nem por isso, deixa de ser constatável.

Com efeito, acerca da incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4.º, da Lei 11.343/2006, a sentença registrou as seguintes premissas:

[…] Considerando que o réu é primário, portador de bons antecedentes e não havendo provas de que ele se dedique à prática de atividades criminosas e de que faça parte de organização criminosa, e que ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), nos termos do § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, alcançando-se a pena de 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa. […] grifo nosso

Bem assim, o TRF da 1.ª Região fez constar na ementa do acórdão que o réu não se dedica às atividades criminosas. Além disso, consta do voto proferido pela Relatora do recurso de apelação a seguinte fundamentação:

[…] Também inexiste fundamento jurídico para excluir do cálculo da pena, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O réu preenche os requisitos legais, pois é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, além de não haver prova nos autos de que seja integrante de organização criminosa.

O quantum de redução fixado – 2/3 (dois terços) – deve ser mantido, tendo em vista a plausibilidade do fundamento apresentado pelo Julgador a quo, no sentido de que, além da presença dos requisitos legais, o réu “ainda auxiliou na identificação de outra pessoa relacionada ao fato” (fl. 107v) […] grifo nosso

As conclusões do órgão julgador de segundo grau, portanto, são claras: o réu preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da minorante prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo. E mais do que isso, colaborou com as autoridades para a identificação de outra pessoa relacionada ao fato.

Paradoxalmente, porém, o Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, bem como os demais Ministros integrantes da Sexta Turma do STJ que participaram do julgamento do agravo regimental, desprezaram as premissas assentadas pelo Juiz Federal sentenciante e pelo TRF da 1ª Região.

A soberania dos órgãos julgadores de primeiro e segundo graus para a análise dos fatos e das provas foi afastada porque, ao sentir do Ministro Relator do AREsp 1.062.014/MT, no presente caso, as circunstâncias em que perpetrado o delito “não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa”.

Nesse contexto, bem mais do que mera “revaloração de fatos incontroversos”, houve claríssimo revolvimento do material fático-probatório para alcançar conclusões diferentes daquelas assentadas pelas instâncias ordinárias. Houve, em verdade, ilação, no sentido de que, presentes certas circunstâncias, estará sempre configurada a organização criminosa.

Ademais, além de constituir violação à Súmula 7 do STJ, o argumento de que as circunstâncias do crime não se compatibilizam com a posição de quem não se dedica a atividades delituosas no seio de uma organização criminosa não constitui mais do que uma suposição, uma mera possibilidade, que não enseja o juízo de certeza que é necessário para amparar o afastamento da minorante aplicada pelas instâncias ordinárias.

O acórdão ora impugnado, portanto, parece uma reafirmação, por via transversa e dissimulada, do velho entendimento segundo o qual a pessoa que exerce a função vulgarmente chamada de “mula” necessariamente integra organização criminosa e por isso não faz jus à minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Com efeito, o acórdão ora impugnado faz referência a uma hipotética dedicação a atividades criminosas e a uma imaginária organização criminosa, sem vinculação a nenhum elemento concreto de convicção. Em verdade, a negativa da causa de diminuição de pena em questão se funda tão somente em ilações e conjecturas, de modo a incorrer em vício de fundamentação aferível de plano.

Inicialmente, impende destacar que a mera condição de mula não implica, obrigatoriamente, em participação em organização criminosa ou em dedicação habitual ao crime, conforme entendimento assentado nas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). “Mula”. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3. O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes. 4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.” (HC 134597, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016) grifo nosso 

“Ementa: HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico.” (HC 111309, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 08-04-2014 PUBLIC 09-04-2014) grifo nosso

Razão assiste à Suprema Corte: não é correto o afastamento da causa de diminuição de pena em questão com base em mera conjectura ou ilação de que o réu se dedica a atividades criminosas ou de que tenha colaborado com suposta organização criminosa.

Em julgado recente, a Colenda Segunda Turma da Corte, ao apreciar habeas corpus de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que também conduz o presente writ, assim entendeu: 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIVIDADE DE ‘MULA’. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades ilícitas nem integre organização criminosa. II – A exclusão da causa de diminuição, prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprovando que a denominada “mula” integre a organização criminosa. Precedentes. III – O Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. IV – Não é lícito ao Superior Tribunal de Justiça revolver fatos e provas para desconsiderar a classificação de tráfico privilegiado estabelecidas nas instâncias inferiores. V – Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime mais brando para o cumprimento inicial da pena. VI – Ordem concedida em parte.” (HC 139327, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017) grifo nossoA Corte Superior fez exatamente o que foi rechaçado pelo STF no julgado acima, ou seja, a partir da reconsideração de fatos, afastou a minorante concedida ao agravante.

Aliás, com a devida vênia, a própria decisão agravada demonstra claramente a necessidade de revolvimento fático-probatório para o afastamento da causa de diminuição da pena no caso em análise. Transcreve-se:

“Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, com participação em organização criminosa, não foi apoiada em meras ilações ou suposições, como se alega. No ponto, a Corte Superior de Justiça destacou as especiais circunstâncias em que o delito foi praticado, demonstrando a forma despretensiosa e ousada com que o paciente carregava 4kg de cocaína trazidos da Bolívia, os quais eram ocultados em um compartimento previamente ajustado dentro de sua bagagem de mão, e transportado por meio de um táxi boliviano. Esses aspectos, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente ao tráfico de drogas e a integração dele em organização criminosa.”

Ora, o procedimento narrado acima é o que usualmente acontece quando há transporte de droga, principalmente em âmbito internacional. A conduta do agravante não desbordou do que normalmente ocorre: acondicionamento, uso de mala, de meio de locomoção.

O tráfico internacional tem punição mais gravosa justamente por sua maior complexidade; por isso, considerar o acondicionamento, ou forma de transporte como participação grupo criminoso, além de demandar reexame de fato, vai de encontro à jurisprudência da Corte.

É de se ver, ademais, que o acórdão impugnado valorou a circunstância composta pelo binômio quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, em desacordo com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Direito

Dosimetria penal no tráfico – quantidade e qualidade das drogas

Deixe um comentário

Dosimetria penal no tráfico – quantidade e qualidade das drogas

 

Pediram que eu colocasse aqui o memorial apresentado no HC 153339, em que se discute o momento de aplicação das circunstâncias “quantidade” e “qualidade” das drogas na dosimetria penal do crime de tráfico.

O STF já fixou a tese no sentido de que a quantidade e a qualidade das drogas não podem ser utilizadas em das fases da dosimetria, sob pena de inadmissível bis in idem, devendo ser escolhida a primeira fase ou a terceira para sua incidência (HC 112776, STF, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

Todavia, há julgados cindindo as duas circunstâncias, aplicando uma delas em cada fase, o que, segundo entendo, acaba por gerar majoração indevida na pena imposta.

Infelizmente, nunca consegui sustentar o tema, já que ele nunca foi levado ao colegiado sem a necessidade de interposição de agravo, todavia, apresentei memoriais que serão abaixo transcritos.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 12 de dezembro de 2018

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O paciente foi condenado pela suposta incursão na conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 200 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

A sentença foi parcialmente reformada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, dando provimento a recurso do Ministério Público, alterou a fração aplicada para a causa de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, majorando a pena cominada – estabelecendo-a em 5 anos e 1 mês de reclusão – e, por conseguinte, modificou para o semiaberto o regime inicial de cumprimento da pena.

A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina interpôs revisão criminal, a qual foi indeferida.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus junto ao STJ, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que indeferiu a revisão criminal, por meio do qual requereu-se a revisão de pena empregada ao paciente, para aplicar a fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, bem como aplicação, na primeira fase da dosimetria, da exasperação de 1/6, com consequente modificação do regime de pena para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em decisão monocrática, o habeas corpus não foi conhecido, porém concedeu-se ordem de ofício para se reduzir a pena-base do paciente, sendo fixada a pena final em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Inconformada, a defesa interpôs agravo regimental sob a alegação da incidência de bis in idem ao se considerar a natureza da droga para elevar a pena-base e sua quantidade para reduzir o percentual de diminuição na terceira fase da dosimetria. Além disso, requereu o restabelecimento da aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4.º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), tal como determinara a sentença. O agravo foi desprovido.

Em seguida, foi impetrado habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, sendo a ordem denegada. Assim, a defesa interpôs agravo interno, que, espera, seja conhecido e provido.

 

DOS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA ORDEM

O julgado atacado pela impetração mostra de forma cristalina a razão do inconformismo do paciente. Calha transcrever trecho da decisão monocrática prolatada pelo Ministro Relator, no STJ, mantida em sede de agravo interno:

“No caso, conforme relatado, o magistrado de primeiro grau aplicou o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). O Tribunal a quo, porém, em recurso da acusação, alterou essa fração para 1/6, sob o fundamento, dentre outros, de que a qualidade e a variedade das drogas bastam para o aumento da pena-base e a elevada quantidade para justificar a aplicação dessa minorante em patamar inferior. Confira-se, aliás, o seguinte trecho do acórdão (…)” (HC 406252, STJ, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 15/12/2017) 

Em síntese: quantidade e qualidade das drogas apreendidas com o paciente foram cindidas, sendo cada uma delas usada em uma fase da dosimetria penal.

Não há, com a devida vênia, qualquer necessidade de reexame de fatos e provas, sendo a discussão totalmente jurídica. O inconformismo da defesa limita-se à cisão feita pelo TJSC ao apreciar a quantidade e a qualidade da droga em duas fases da dosagem da pena.

A situação em questão não se confunde com o precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC 112.776/MS.

Todavia, respeitosamente, cumpre esclarecer que o mencionado julgado vedou a aplicação da quantidade e da qualidade das drogas em duas fases de dosimetria, sem, contudo, permitir que as duas fossem fracionadas, sendo uma invocada na primeira fase e outra na terceira.

O julgado mencionado, HC 112776, foi encerrado após amplo debate ocorrido no Plenário da Suprema Corte, oportunidade em que foi afastada a aplicação da quantidade e da qualidade das drogas em duas fases da fixação da pena.

É interessante observar que, no citado precedente, o paciente era acusado de portar 14,945 kg de maconha e 150 gramas de haxixe[1]. Assim, se prevalecesse o entendimento esposado nas instâncias anteriores, a quantidade de maconha poderia ter sido invocada para se manter a majoração na primeira fase e o haxixe, pela qualidade, para manter o aumento na terceira fase. O resultado seria a denegação da ordem.

No caso em análise, o paciente estava na posse de 451,4g de cocaína e 91,3g de maconha, quantidades bem inferiores àquelas do precedente do Plenário do STF.

O entendimento mais consentâneo com a proporcionalidade é que os dois aspectos sejam considerados em uma única fase, influenciando, de acordo com a situação concreta, no percentual de majoração da pena-base ou na fração de redução.

Em suma, as duas circunstâncias devem ser analisadas em conjunto, em uma só fase de dosimetria, influenciando mais ou menos no cômputo da pena de acordo com a quantidade/qualidade.

Calha rememorar que, em 08/02/2018, foi proferida decisão monocrática pelo Ministro Relator Celso de Mello, nos autos do HC 141.350, que veiculava discussão jurídica muito semelhante à do Habeas Corpus ora em análise.

Discutia-se, assim como nesta situação, a legalidade de se valorar negativa e separadamente a natureza e a quantidade da substância ou do produto, para, então, tornar possível o aumento da pena-base e a redução do percentual de diminuição na terceira fase da dosimetria simultaneamente.

No mencionado decisum, entendeu-se que a natureza e a quantidade são indissociáveis, não sendo possível a sua valoração em separado, em fases diferentes da fixação da pena. In verbis:

 

“O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente.

Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”.

Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.

Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.”  (HC 141350, Min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018) (Grifo nosso)

 

Diante da inquestionável semelhança entre o caso anterior e o atual, requer a Defensoria Pública da União a aplicação do entendimento firmado para que seja concedida a ordem, aplicando-se o benefício do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas nos mesmos percentuais utilizados pela r. sentença de primeiro grau.

 

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja provido o agravo e concedida a ordem de habeas corpus.

[1]  “O Haxixe causa muitos efeitos e alguns até variados dependendo do organismo daquele que ingere a droga. Se assemelham aos efeitos da maconha, porém muitos mais intensos devido a grande diferença de THC.” Disponível em: https://www.infoescola.com/drogas/haxixe/. Acesso em: 19 out. 2017

Direito

Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

Deixe um comentário

Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Há uma questão ainda pouco enfrentada pelo STF, ao menos que seja de meu conhecimento, no sentido de ser ou não possível a cisão da quantidade e da qualidade de drogas na fixação da pena no crime de tráfico em fases distintas da dosimetria.

Em síntese, pode a quantidade ser usada em uma fase (pena-base, por exemplo) e a qualidade em outra (fração da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11343/06, p. ex.), ou ambas devem ser consideradas simultaneamente uma vez apenas?

Entendo que as duas deveriam ser analisadas em uma só fase, evitando-se o incremento desproporcional na pena, ainda mais considerando-se que as compreensões do que é grande quantia ou, ainda, sobre a qualidade, variam de acordo com os julgadores. A aplicação em etapas distintas causa majoração exagerada da pena, ofendendo a proporcionalidade.

Transcreverei abaixo, os trechos de duas decisões monocráticas em sentidos opostos de Ministros do STF pertencentes à mesma Turma, o que reforça minha crítica ao excesso de julgamentos singulares, aliás.

A ordem foi concedida pelo Ministro Celso de Mello no HC 141350, nos termos a seguir:

“O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente.

Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”.

Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.

Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.

(…)

Cabe enfatizar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial tem destacado que a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado em poder do agente constituem, na operação de dosimetria da pena, circunstância única, conforme se observa do seguinte fragmento constante da ementa do julgamento acima mencionado (HC 112.776/MS), realizado pelo Plenário desta Corte” (HC 141350, Relator Min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018)

Por sua vez, ao apreciar o HC 148333, o Ministro Dias Toffoli denegou a ordem, adotando o entendimento abaixo reproduzido:

“Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.

Ao contrário do pretende fazer crer a defesa, somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, o que não é o caso.

Com efeito, como bem conclui o Ministro Joel Ilan Paciornik em seu voto,

“a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve ocorrência de bis in idem”.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, portanto, é consentâneo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal firmou na matéria. Confira-se:

“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14).” (HC 148333, Relator Min. Dias Toffoli, DJe 29/09/2017)

Uma consideração importante quanto à última decisão destacada acima: os precedentes do STF permitiram a aplicação da quantidade e da qualidade da droga na primeira ou na terceira fase da dosimetria alternativamente e não sua cisão para a utilização de cada uma em etapa distinta.

A decisão monocrática no HC 148333 foi impugnada por agravo interno ainda não julgado.

Como mencionado acima, infelizmente, mesmo temas inéditos têm sido apreciados em decisões monocráticas, o que faz com que, muitas vezes, matérias com aspecto apenas jurídico, acabem tendo solução diferente.

Aguardemos o julgamento do agravo e a consolidação do assunto.

Belo Horizonte, 29 de abril de 2018

Direito

Devolutividade e reformatio in pejus

Deixe um comentário

Devolutividade e reformatio in pejus

Foi publicado, em 8 de maio de 2015, o acórdão do HC 103310, impetrado pela Defensoria Pública da União, versando sobre tema interessante e capaz de gerar divergência.

A discussão veiculada no habeas corpus dizia respeito ao que se entende por reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, divergindo a Defensoria da decisão que prevalecera até a Corte Superior.

A ordem foi concedida, após empate na votação, pela 2ª Turma do STF (pela concessão: Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello X pela denegação: Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia).

O precedente é interessante, pois os Tribunais insistem no entendimento de que sendo a pena final menor que a imposta em primeiro grau, não há reformatio in pejus, mesmo que em determinada fase da dosimetria o Tribunal de apelação piore, em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado/apelante.

Esses casos têm sido recorrentes na atuação da DPU, estando um deles atualmente com vista ao Ministro Gilmar Mendes, já com voto contrário do relator, Ministro Dias Toffoli (RHC 126763).

São várias as situações em que tal efeito pode acontecer. Por exemplo, a apelação da defesa discute a fração da majoração da pena pela internacionalidade no tráfico de drogas, sem nada falar sobre a pena-base, ou, pior ainda, pedindo sua redução. O Tribunal dá provimento ao recurso e diminui a fração de aumento de pena pela internacionalidade, mas, de ofício, aumenta a pena-base fixada, literalmente provendo ao contrário o recurso, sob o fundamento da devolutividade.

Entende-se com frequência que se a pena final for menor que a da primeira instância, não há que se falar em reformatio in pejus. Ora, o prejuízo é óbvio: o Tribunal assume o papel do Ministério Público e, com isso, torna mais pesada a pena em relação ao que ela deveria ser. Se a Corte discorda de alguma fase da dosimetria penal não impugnada pelo Parquet, ela nada pode fazer.

A devolutividade não vai ao ponto de permitir que o Tribunal de apelação aprecie aspecto da sentença não impugnado ou impugnado apenas pela defesa com o escopo de se reduzir a pena, chegando à conclusão pela piora da situação do recorrente naquela fase da dosimetria penal.

A questão é tão sensível e relevante que, há mais de 20 (vinte) anos, ao julgar o HC 71822, relatado pelo E. Ministro Celso de Mello, a 1ª Turma do STF concedeu a ordem por entender que: “O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal. Sendo assim, não e licito ao Tribunal, quando do julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público, ultrapassar os limites tematicos fixados na petição recursal subscrita pelo órgão da acusação penal. A reforma da sentença, em ponto que não havia sido impugnado pelo Ministério Público, e da qual resulte o agravamento do status poenalis do condenado, por constituir pronunciamento ultra petita não admitido pelo sistema processual, configura situação tipificadora de injusto constrangimento ao status libertatis do paciente.” – trecho extraído da ementa do acórdão, publicado em 4 de novembro de 1994. Ora, se o Tribunal não pode ultrapassar os limites impostos em apelo interposto pelo Ministério Público para agravar a situação do acusado, mais inadmissível ainda é fazê-lo em recurso defensivo, seja porque a matéria não foi tratada ou porque se foi invocada teve como objetivo reduzir a pena, nunca majorá-la.

Calha, por fim, fazer uma observação importante. Em certas circunstâncias, o próprio apelo defensivo pode requerer, por ser mais benéfico, que determinada causa de majoração de pena seja retirada de uma fase da dosimetria e passada para outra. Essa situação não configura reformatio in pejus, mas uma readequação na dosimetria favorável à defesa. Um exemplo ajuda a entender melhor o afirmado. O concurso de pessoas qualifica o furto (CP, artigo 155, §4º, IV), dobrando a pena mínima de 1 (um) para 2 (dois) anos. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, inúmeras vezes, provia recurso defensivo para afastar a qualificadora e considerar o concurso no furto como causa de aumento de pena, tal como ocorre no crime de roubo (CP, artigo 157, §2º, II), sendo que neste a fração de majoração varia de um terço até a metade. Ou seja, o furto deixava de ser qualificado, passando a ser simples, com a qualificadora transformada em causa de aumento de pena, gerando resultado mais favorável ao recorrente, portanto. Tal situação em nada se confunde com a mudança para pior em qualquer fase da dosagem da pena, feita de ofício pelo Tribunal, quando tal alteração vai de encontro ao interesse da defesa em recurso exclusivo seu – vide o exemplo acima em que um apelo defensivo pedindo a redução da fração de aumento de pena pela internacionalidade do tráfico de drogas foi utilizado para majorar a pena-base, sob o fundamento da amplitude da devolutividade.

Como anteriormente afirmado, a questão ainda não está consolidada, mas parece inaceitável que o Tribunal de apelação possa piorar a situação do acusado em determinada fase da dosimetria sem que tenha sido provocado pelo Ministério Público, mesmo que a pena final seja, em termos matemáticos, inferior àquela imposta na sentença recorrida.

Brasília, 9 de junho de 2015

Gustavo de Almeida Ribeiro