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Reflexões sobre a pena de multa após as execuções penais da AP 470 e o julgamento da ADI 3150

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Reflexões sobre a pena de multa após as execuções penais da AP 470 e o julgamento da ADI 3150

 

Segue, abaixo, trecho da petição de agravo interno que apresentei pela DPU ao STF no HC 165.726, em que se discute a possibilidade da concessão de indulto da pena de multa e qual o Juízo competente.

O tema é interessante em razão dos julgados recentes do STF em execuções penais oriundas da AP 470 (mensalão) e da ADI 3150.

Em meu sentir, entendimentos antigos ficaram superados, devendo o Supremo Tribunal adequar todos os julgados às consequências das teses por ele adotadas.

Aguardemos o que dirá a Segunda Turma do STF.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 4 de fevereiro de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O presente habeas corpus centra-se no constrangimento ilegal suportado pelo paciente, em decorrência de ter o Douto Juízo da Execução Penal deferido-lhe o indulto da pena corporal, com base no art. 1º, inciso XVI, do Decreto nº 8.615/2015, não o estendendo, todavia, à pena de multa, apesar do disposto no artigo 7º do mencionado Decreto. O fundamento invocado pelo Magistrado foi o entendimento segundo o qual seria incompetente para tanto, uma vez que a multa é executada perante o Juízo da Execução Fiscal.

Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, tendo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negado provimento ao recurso.

A defesa interpôs, então, recurso especial, ao qual foi negado provimento, pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu competir ao Juízo da Vara de Execuções Fiscais a análise do pedido de indulto da pena de multa.

Inconformada, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus junto ao Supremo Tribunal Federal com pedido de extensão do indulto à pena de multa e, por sua natureza penal, que fosse o pedido analisado pelo Juízo das Execuções Penais. Foi negado seguimento à impetração, sob a fundamento de impropriedade da via utilizada.

Data vênia, tal entendimento não deve prosperar, conforme será exposto a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

A Defensoria Pública da União ajuizou ação de habeas corpus perante o STF, por entender que o julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, com a devida vênia, incorreu em constrangimento ilegal em desfavor do paciente. O acórdão prolatado pela Corte Superior afirmou que a pena de multa tem caráter extrapenal, que se trata de dívida de valor e que a competência para sua cobrança não é do Juízo das Execuções Penais, que, portanto, não poderia indultar pena de multa. Transcreve-se, abaixo, a ementa da decisão impugnada:

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 66, II, DA LEI N. 7.210/1984. INDULTO. PENA PECUNIÁRIA. CARÁTER EXTRAPENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS. 1. A Terceira Seção desta Corte assentou orientação de que a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, assim, possui caráter extrapenal, de modo que sua execução é de atribuição exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

  1. Desse modo, não há falar em competência do Juízo das Execuções Penais para decidir a respeito do pedido do indulto à pena de multa convertida em dívida de valor, uma vez que, independentemente da origem penal da sanção, foi convolada em obrigação de natureza fiscal.
  2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1694270/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) grifo nosso

Ao negar seguimento ao writ, o Eminente Ministro Relator entendeu que a decisão combatida não seria contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cumpre, todavia, seja reanalisada essa assertiva.

Da superação da Súmula 693 do STF 

O habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União teve seu seguimento negado sob o fundamento de que a pena de multa imposta ao agravante não interferiria em sua liberdade de locomoção. Entretanto, tal tese não merece prosperar, segundo o atual entendimento esposado pela Suprema Corte.

O Plenário do STF firmou entendimento na linha de ser o inadimplemento da multa fator impeditivo para a progressão de regime. Calha, para ilustrar o afirmado, colacionar duas ementas de julgados no sentido mencionado:

“EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PAGAMENTO PARCELADO DA PENA DE MULTA. REGRESSÃO DE REGIME EM CASO DE INADIMPLEMENTO INJUSTIFICADO DAS PARCELAS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Precedente: EP 12-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. 2. Hipótese em que a decisão agravada, com apoio na orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, condicionou a manutenção da sentenciada no regime semiaberto ao adimplemento das parcelas da pena de multa. 3. Eventual inadimplemento injustificado das parcelas da pena de multa autoriza a regressão de regime. Tal condição somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica em pagar as parcelas do ajuste. 4. Agravo regimental desprovido.” (EP 8 ProgReg-AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 19-09-2017 PUBLIC 20-09-2017) grifo nosso 

“ementa: Execução Penal. Agravo Regimental. Inadimplemento deliberado da pena de multa. Progressão de regime. Impossibilidade. 1. O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. 2. Tal regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente. 3. Agravo regimental desprovido.” (EP 12 ProgReg-AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 10-06-2015 PUBLIC 11-06-2015) grifo nosso

Portanto, parece irrefutável que a pena de multa interfere de forma sensível no direito de ir e vir do cidadão, na medida em que impede um condenado de progredir de regime. Logo, a existência de multa pendente pode refletir na liberdade de locomoção, sendo tutelável, consequentemente, por meio do habeas corpus.

Da natureza penal da pena de multa 

Outro aspecto trazido pela r. decisão agravada foi que o descumprimento da pena de multa deságua em dívida ativa da Fazenda Pública, invocando-se, para tanto, a ementa do HC 85546, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado pela 1ª Turma do STF.

Também esse fundamento sofreu alteração recente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ficou assentado, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3150, que o Ministério Público é o principal legitimado para executar a cobrança das multas pecuniárias fixadas em sentenças penais condenatórias, sendo a atribuição da Fazenda Pública apenas subsidiária, em caso de inércia do MP.

Ademais, nessa mesma oportunidade, salientou-se que a multa pecuniária é sanção penal prevista na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, inciso XLVI, alínea “c”), restando evidenciada a competência do Juízo da Execução Penal. Em razão de ser tal julgamento recente, o v. acórdão ainda não foi publicado. Cabe, todavia, extrair trecho do Informativo 927, publicado no sítio eletrônico do STF, na parte em que discorreu sobre o feito:

“O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 51 do Código Penal (CP) (1) e, em conclusão de julgamento e por maioria, resolveu questão de ordem em ação penal no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública (Informativo 848).

O colegiado assentou que a Lei 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente, por força do art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal (CF) (2) (grifo nosso)

Como consequência, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do MP, perante a vara de execuções penais. Entretanto, caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de noventa dias, o juiz da execução criminal deverá dar ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (federal ou estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria vara de execução fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980. (grifo nosso)

O Plenário registrou que o art. 51 do CP, na redação que lhe havia sido dada pela Lei 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como dívida de valor. Assim, a nova redação do referido dispositivo implicou duas consequências: i) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; e ii) a multa passou a ser considerada dívida de valor.

Contudo, dizer que a multa penal se trata de dívida de valor não significa dizer que tenha perdido o caráter de sanção criminal. A natureza de sanção penal dessa espécie de multa é prevista na própria CF, razão pela qual o legislador ordinário não poderia retirar-lhe essa qualidade. (grifo nosso)

Diante de tal constatação, não há como retirar do MP a competência para a execução da multa penal, considerado o teor do art. 129 da CF (3), segundo o qual é função institucional do MP promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Promover a ação penal significa conduzi-la ao longo do processo de conhecimento e de execução, ou seja, buscar a condenação e, uma vez obtida esta, executá-la. Caso contrário, haveria uma interrupção na função do titular da ação penal.

Ademais, o art. 164 da Lei de Execução Penal (LEP) (4) é expresso ao reconhecer essa competência do MP. Esse dispositivo não foi revogado expressamente pela Lei 9.268/1996.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reconheceram a legitimidade exclusiva da Fazenda Pública para promover a execução da multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado referida no art. 51 do CP.

O ministro Marco Aurélio afirmou que, ante a transformação legal em dívida de valor, consoante o dispositivo impugnado, a multa em questão deixou de ter conotação penal. Já o ministro Edson Fachin, apesar de assentar o caráter de sanção criminal da pena de multa em referência, reconheceu a atribuição da advocacia pública para iniciar sua cobrança perante o juízo de execução fiscal.

(1) CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

(2) CF: “Art. 5º (…) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (…) c) multa;”

(3) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

(4) LEP: “Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.””

ADI 3150/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.12.2018. (ADI-3150)

AP 470/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12 e 13.12.2018. (AP-470)

Portanto, os julgados recentes da Corte Suprema, mencionados acima, demonstram estar superado o entendimento que culminou na edição da Súmula 693 pelo STF, em razão das consequências do inadimplemento da multa na execução da pena corporal. Também restaram consolidadas sua natureza penal e a competência para sua execução. Assim, deve ser enfrentado o mérito e concedida a ordem de habeas corpus em favor do agravante.

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Reincidência e aplicação retroativa

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Reincidência e aplicação retroativa

 

Como nunca consigo escrever artigos como gostaria, colocarei abaixo trecho de um agravo que redigi em que a discussão é: a reincidência pode ser aplicada em conduta praticada quando ainda não existia reincidência? Ou seja, a reincidência retroage para interferir em lapsos temporais na execução penal de crime praticado quando a pessoa ainda era primária ou deve valer apenas para o futuro, após reconhecida?

Entendo que a reincidência deve ter efeitos apenas futuros. Esse tema será em breve apreciado no agravo interno no HC 157210, Relator Ministro Gilmar Mendes, pela 2ª Turma do STF.

Aguardemos o resultado (mais um tema em que eu gostaria muito de sustentar oralmente as razões do recurso).

Brasília, 15 de outubro de 2018

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

1. BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi condenado por diversos crimes, conforme consta dos autos. Em alguns deles, já ostentava a condição de reincidente.

O Juízo da Execução Penal determinou que a fração de cumprimento equivalente à metade do tempo (1/2) para a obtenção de livramento condicional deveria incidir sobre a soma das penas impostas ao condenado, pouco importando sua condição de primário ou reincidente no momento de sua condenação.

A defesa interpôs agravo em execução destinado ao Tribunal de Justiça de Rondônia, ao qual foi negado provimento.

Em seguida, foi manejado recurso especial à Corte Superior, que restou desprovido em decisão singular, mantida em sede de agravo interno pela Colenda Quinta Turma do STJ.

Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal. Todavia, o Eminente Ministro Relator denegou a ordem em decisão monocrática.

Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, pelas razões que serão expostas a seguir.

3. DAS RAZÕES RECURSAIS

O que se discute no presente habeas corpus é a correta fração a ser aplicada ao agravante para a concessão de livramento condicional quando ele, condenado por mais de uma vez, era primário em alguma ou algumas oportunidades, mas reincidente em outras.

A r. decisão agravada adotou o entendimento no sentido de que, sendo reincidente o condenado, a fração de 1/2 (metade) do tempo de pena cumprida para a concessão do livramento deverá ser aplicada às penas de todos os crimes somados, mesmo àqueles praticados quando o apenado ostentava primariedade, sendo afastada a fração de 1/3 (um terço).

Na verdade, o entendimento esposado faz retroagir a reincidência para momento anterior à sua configuração, estendendo seus efeitos ao passado.

O Supremo Tribunal Federal, ao tempo em que declarou a constitucionalidade da reincidência, deixou claro que ela deveria ter efeitos futuros e não retroativos, conforme se extrai do voto condutor do Eminente Ministro Marco Aurélio, proferido no julgamento do RE 453000, DJe 03/10/2013:

“Se assim o é quanto às diversas previsões, de forma diferente não acontece no tocante ao agravamento da pena. Afastem a possibilidade de cogitar de duplicidade. Logicamente, quando da condenação anterior, o instituto não foi considerado. Deve sê-lo na que se segue, em razão do fato de haver ocorrido, sem o interregno referido no artigo 64 do Código Penal – cinco anos –, uma outra prática delituosa. Então, não se aumenta a pena constante do título pretérito, mas, presentes o piso e o teto versados relativamente ao novo crime, majora-se, na segunda fase da dosimetria da pena, no campo da agravante, a básica fixada. Afinal, o julgador há de ter em vista parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto, individualizando-a, e, nesse contexto, surge a reincidência, o fato de o acusado haver cometido, em que pese a glosa anterior, novo desvio de conduta na vida em sociedade.” Grifo nosso

Esse entendimento foi firmado justamente para se afastar a alegação de que a reincidência causaria bis in idem ao fazer incidir sobre o mesmo fato dupla punição. Por isso, a verificação da reincidência dá-se para o futuro e não para majorar pena pretérita.

O Informativo 700 do STF deixou bastante claros, de forma resumida, os efeitos da reincidência, segundo os Eminentes Ministros da Corte:

“É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

(…)

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio.” (…)

Com a devida vênia, o entendimento adotado na decisão singular destoa do quanto firmado pelo STF, ao fazer retroagir um dos efeitos da reincidência – o aumento da fração necessária para o livramento condicional – para atingir fato anterior à sua existência.

O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido em distintos julgamentos (vide ADPF 347, RE 641320, RE 580252, HC 143641) o estado absolutamente precário dos presídios brasileiros, devendo essa situação ser considerada para a concessão do livramento.

Cabe ainda destacar que a calculadora eletrônica ofertada pelo CNJ para a verificação das penas faz as contas em separado, a partir de cada guia de execução (cada condenação) do apenado e não sendo somada a pena como um todo.

http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/calculadora-de-execucao-penal

Deve, portanto, ser provido o agravo e concedida a ordem de habeas corpus para se considerar para a concessão do livramento condicional a fração de 1/3 nas condenações em que o agravante era primário e 1/2 apenas naquelas em que já havia reincidência.

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Como se sabe, a remição da pena pode ser obtida pelo preso através de trabalho, estudo, frequência a cursos, leitura. Por um lado, ela possibilita a redução do tempo de encarceramento do apenado e, por outro, estimula sua ocupação com atividades que trarão benefícios e facilitarão sua reintegração ao convívio social.

O trabalho pode ser considerado um direito e, ao mesmo tempo, um dever do preso, nos termos do disposto nos artigos 41, II e 31 da Lei de Execução Penal.

Todavia, embora o preso deva ter acesso à possibilidade de desenvolver as atividades acima, infelizmente, inúmeros estabelecimentos penais não disponibilizam tais oportunidades, o que, além de gerar grande insatisfação, aumenta o tempo de recolhimento das pessoas em um sistema já superlotado.

Surge dessa condição precária imposta por um Estado praticamente inerte quanto ao drama penitenciário, a questão envolvendo a remição ficta, ou seja, aquela que dispensa, por razões alheias à vontade do interno, a prática de atividades laborais ou de estudo.

Há duas vertentes principais envolvendo a possibilidade de remição ficta. Uma delas diz respeito à situação em que o preso é colocado em local insalubre, com lotação excessiva. A outra ocorre em casos em que o apenado encontra-se recolhido em local que não oferta vaga de trabalho ou estudo de forma a se permitir a redução da pena.

A primeira possibilidade foi sugerida pelo Ministro Roberto Barroso ao votar no RE 580252, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello. Na oportunidade, o Ministro Roberto Barroso sugeriu a fixação da tese que segue, se seu voto fosse o vencedor, o que não ocorreu:

“7. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente.””

Na ADPF 347, a questão voltou a ser enfrentada no julgamento da medida cautelar, sendo, todavia, rechaçada.

A segunda forma de remição ficta é buscada nos casos em que o presídio não disponibiliza ao interno a possibilidade de realização de trabalho ou estudo de forma a remir a pena, situação que não pode ser debitada ao preso.

O HC 124520, em julgamento perante a 1ª Turma do STF, trata justamente dessa segunda hipótese. Por enquanto, votaram pela concessão da ordem os Ministros Marco Aurélio, relator, e Rosa Weber, já pela denegação, o Ministro Roberto Barroso, tendo pedido vista o Ministro Alexandre de Moraes.

Alguns textos doutrinários ou decisões judiciais, com o devido respeito, passam a impressão de que a falta de trabalho por parte do preso é opcional, não podendo ser atribuída ao Estado, que também não seria responsável por possibilitá-lo. Lamentavelmente, as notícias diárias, divulgadas em diferentes veículos, dão conta do completo abandono do sistema penitenciário pelos Estados da Federação[1]. O Supremo Tribunal Federal não está alheio a essa situação, tanto que reconheceu a precariedade do sistema prisional ao julgar os Recursos Extraordinários 580252 e 641320, ambos tratando, em aspectos distintos (insalubridade e falta de vagas no regime fixado), da inadequação da maioria dos presídios brasileiros.

A possibilidade de remição ficta é mais uma resposta, mais uma tentativa de se minorar a calamidade do sistema prisional do país.

Seria contraditório que o mesmo Tribunal que reconhece o estado completamente precário do sistema prisional, não se esquivando de atribuir a responsabilidade pelo caos à inércia e ao descaso dos administradores públicos ao longo dos anos, por outro lado, não atuasse, a partir da provocação da Defensoria Pública, para garantir ao preso direito previsto na Lei de Execução Penal.

Até as rigorosas penitenciárias federais têm buscado oportunizar a remição pela leitura, o que garante ocupação adequada, notadamente quanto a manutenção de internos nesses estabelecimentos tem sido cada vez mais alongada, apesar da limitação temporal imposta na Lei 11.671/08.

Assim, não deve ser impedido de remir sua pena aquele que busca ocupação, sendo penalizado por encontrar-se em estabelecimento sem a devida condição.

É preciso que se dê resposta ao descaso governamental com o sistema penal brasileiro que sacrifica os que devem cumprir sua pena, mas em condições humanas e com o objetivo de reinserção, e também a sociedade em geral.

Brasília, 21 de maio de 2018

 

 

[1] https://oglobo.globo.com/brasil/estados-gastam-so-1-da-verba-disponibilizada-para-sistema-carcerario-21895456

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Sobre temas discutidos no twitter (execução penal e tráfico de drogas)

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Sobre temas discutidos no twitter (execução penal e tráfico de drogas)

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Nem sempre é fácil explicar as coisas nos limitados caracteres do twitter, mesmo usando o recurso de mandar vários em seguida.

Hoje, participei de um questionamento e fui perguntando em outro, sobre dois temas envolvendo direito penal.

Respondo aqui brevemente.

 

Execução penal, progressão e o Informativo 832 do STF

O Informativo 832 do STF noticiou o julgamento de dois agravos em 2 execuções penais oriundas da ação penal 470, o famoso “mensalão”.

Alguns cuidados devem ser tomados por quem estuda esses precedentes.

Em primeiro lugar, alguns dos crimes imputados aos acusados na citada ação, ocorreram antes da vigência da Lei 10.763/03 que alterou tanto o artigo 33 do CP, a ele acrescendo o §4º, impondo a reparação do dano nos crimes contra a administração pública para a progressão de regime, quanto o preceito secundário dos crimes de corrupção passiva e ativa. Por outro lado, outras condutas já foram posteriores, aplicando-se a elas a novel redação do Código Penal.

Em seguida, pelo que sei, nem todas as acusações foram por crimes contra a administração pública, de forma a incidir o §4º do artigo 33 do CP àqueles praticados após a Lei 10.763/03. Houve acusações sobre as mais variadas condutas.

E, segundo entendo, a exigência do STF, além da reparação do dano, foi o pagamento da multa, ainda que parcelada, ou a demonstração da impossibilidade de fazê-lo. Multa e reparação do dano não se confundem. A leitura do acórdão do EP 12 Prog Reg-AgR parece deixar isso bem claro, ao dizer que a multa pode ser dispensada em caso de falta de condição, a reparação do dano, não:

“25. A exceção admissível ao dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. Aqui, diferentemente do que assentei em relação ao crime de peculato no precedente já referido (EP 22-AgR, caso João Paulo Cunha) – em que a restituição do dinheiro desviado se mostrou imperativa para a obtenção do benefício –, é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de efetuar o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal (“o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais”). (EP 22 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Pleno, julgado em 17/12/2014)

Assim, pelo que entendi, a discussão ocorrida na EP 8 Prog Reg-AgR, noticiada no Informativo 832/STF, foi sobre a necessidade do pagamento de multa para a progressão de regime, não versando sobre reparação do dano.

 

Tráfico, quantidade de droga e hediondez

Esse tema acaba sendo resolvido caso a caso, mas algumas balizas podem ser fixadas, segundo o entendimento prevalecente do STF.

O tráfico privilegiado não é hediondo (aquele em que incide a minorante do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06). O HC 118.533, julgado pelo Plenário do STF, continua a ser o paradigma quanto a isso.

O processo escolhido (HC 118.533) e levado ao Pleno para a discussão da hediondez quase nos fez perder a tese em decorrência da quantidade de droga transportada pelos pacientes. Todavia, o que verdadeiramente importava no caso é que as instâncias ordinárias já tinham reconhecido a aplicação da causa de redução de pena para o chamado pequeno traficante. Ou seja, a discussão não era mais essa e sim se, reconhecida essa condição, poderia ser afastada a hediondez da conduta.

Na maioria das vezes, a aplicação ou não da minorante deve ser decidida pelas instâncias ordinárias, por demandar, segundo o STF, revolvimento fático-probatório.

Há situações excepcionais, contudo. Por exemplo, o mero afastamento da redutora pela condição de mula do acusado, sem qualquer indício de habitualidade delitiva.

Em resumo, aplicada a redução de pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o tráfico não será hediondo, esse era o cerne do HC 118.533.

A mera quantidade de droga não determina que a redutora será ou não afastada. Todavia, a depender da quantia, ela pode ser um indicativo de habitualidade (nem sempre, por óbvio).

Brasília, 30 de outubro de 2016

 

 

 

 

 

 

 

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ADCs 43 e 44 e Defensoria Pública: considerações

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ADCs 43 e 44 e Defensoria Pública: considerações

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Conforme muitos certamente acompanharam, o Plenário do STF, em sessão realizada no dia 5 de outubro de 2016, indeferiu a medida cautelar nas ADCs 43 e 44, que pediam a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do CPP. Em suma, continuou autorizada a execução da pena após a condenação imposta em segundo grau, mantendo-se o decidido no HC 126.292.

Embora tenhamos perdido, uma vez que militávamos, como não poderia deixar de ser, pela concessão das cautelares, cumpre tecer algumas considerações sobre a atuação da DPU.

Em primeiro lugar, marcamos nossa posição. Participamos ativamente de importante discussão jurídica que despertou debates, não só por parte do meio específico, mas da sociedade em geral.

Entendo perfeitamente as preocupações quanto à situação do Brasil e o posicionamento da maioria da população quanto ao tema, mas acho que nossa participação nos engrandeceu. Ouvimos coisas positivas dos Ministros, como a manifestação de que somos responsáveis em nossos recursos.

É preciso mostrar o outro lado, ponderar, tentar fazer refletir, o que, reconheço, não é fácil, mas alternativa não há.

Voltando ao tema, foi feito um trabalho concatenado, organizado, com a apresentação de peças e números, em atuação que contou com a participação de vários colegas na troca de ideias e sugestões.

Foi impressionante a ampla adesão à nossa nota em tão pouco tempo, merecendo destaque também os contatos firmados, no período, com entidades diversas.

Na verdade, conforme comentei algumas vezes, em regra, os assistidos da Defensoria respondem presos cautelarmente, a não ser que a acusação seja leve o suficiente para que, ao final, a pena imposta seja convertida em restritiva de direitos. Ou seja, trate-se de execução provisória ou de prisão cautelar, muitas vezes eles estão presos, lamentavelmente. De toda sorte, precisávamos marcar nosso entendimento de forma qualificada e fundamentada.

Por fim, quanto ao resultado, penso que podemos extrair da decisão as consequências favoráveis possíveis em benefício da Defensoria e de seus assistidos:

a – falou-se muito no abuso recursal e na alternativa do habeas corpus, assim, essa manifestação só terá sentido se as restrições cada vez maiores ao remédio heroico forem repensadas;

b – alguns votos chegaram a dizer que o temor da impunidade decorrente das diversas instâncias recursais acaba fazendo com que os juízes imponham prisões cautelares em demasia; ora, o novo entendimento do STF deve ser invocado para se combater as prisões processuais excessivas em quantidade e em duração.

Não sou ingênuo de achar que essas consequências serão simples e matemáticas. Cabe a nós, contudo, cobrá-las.

Apesar de lermos e ouvirmos repetidamente a frase de que rico chega aos Tribunais Superiores, vale lembrar que boa parte das decisões relevantes em matéria penal e processual penal proferidas pelo STF, em tempo recente, decorreu da atuação das Defensorias. Os jornalistas não vão enxergar isso da noite para o dia, cedo ou tarde, contudo, tal será inevitável.

Cumprimos nosso papel com responsabilidade, respeito às divergências e denodo. Em suma, pensamos nos milhares a quem representamos no exercício de nosso mister.

Brasília, 7 de outubro de 2016