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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

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Insignificância, reiteração e furto “famélico”

Apresentei, em 28 de junho de 2018, agravo interno em face de decisão monocrática proferida pelo Ministro Dias Toffoli, da 2ª Turma do STF, no HC 143921, impetrado em favor de paciente, assistido pela Defensoria Pública, acusado do furto simples de uma bermuda no valor de R$ 10,00, devolvida intacta ao dono da loja de onde foi subtraída.

O paciente está em situação de rua e faz uso de álcool, tanto que estava embriagado ao ser preso em flagrante.

Embora o bem subtraído não seja comida, tal como ocorrido no precedente invocado nas razões recursais que serão colacionadas abaixo (HC 119672), a expressão “famélica” pode ser usada para outras necessidades essenciais de uma pessoa, como vestir-se, por exemplo.

Espero ter mais sorte no julgamento do agravo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 29 de junho de 2018

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra a r. decisão monocrática que negou seguimento ao habeas corpus, considerando que a decisão proferida pela Sexta Turma não evidencia ilegalidade ou abuso de poder.

A r. decisão monocrática entendeu que o acórdão do Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência da Suprema Corte, considerando-se ser o agravante reincidente, não podendo, portanto, ser reconhecida a insignificância no caso em questão.

Tal entendimento não merece prosperar, uma vez que os requisitos a serem considerados para a aplicação da bagatela têm natureza objetiva: a) a mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Não se desconhece, entretanto, que aspectos de caráter subjetivo, como reiteração delitiva, têm sido considerados pelas instâncias judiciais na verificação da insignificância.

Todavia, ainda que sejam invocados os antecedentes do acusado, a consideração, de forma divorciada da conduta efetivamente praticada, de aspectos subjetivos para a aplicação do princípio da insignificância pode causar, como no caso em tela, condenações desproporcionais, baseadas exclusivamente na vida pregressa, ainda que o bem jurídico protegido não tenha sofrido qualquer ofensa.

Como já mencionado na narração dos fatos, o bem subtraído e imediatamente recuperado era uma bermuda no valor de R$ 10,00 (dez reais), furtada de uma loja pelo agravante. É completamente desarrazoada a imposição de pena em regime fechado por conduta tão ínfima, ainda mais considerando-se o sistema carcerário brasileiro e a precariedade econômica do paciente.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já se posicionou, aplicando o princípio da insignificância em casos de pacientes portadores de antecedentes, pontuando que a reincidência, por si só, não tem o condão de afastar o princípio da bagatela.

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente.” (HC 119672, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014) (grifos nossos)

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$ 80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto.” (RHC 140017, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017) (grifos nossos) 

Verifica-se, no caso em tela, que o agravante, como foi apontado por seus familiares, não tem paradeiro certo, é dependente químico (álcool) e foi condenado pelo furto de mercadoria avaliada em R$ 10,00 (dez reais), que posteriormente foi restituída à vítima de forma integral e em perfeitas condições, não havendo que se falar em lesividade ao bem jurídico tutelado.

Ainda, é imperioso ressaltar a inadequação de se movimentar a máquina judiciária para se condenar um morador de rua a uma pena privativa de liberdade pelo furto de bem de valor irrisório.

O voto do Ministro Luiz Fux, condutor do acórdão do HC 119672, mencionado acima, traz considerações que se aplicam ao presente caso:

“É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.

Alguns autores sustentam que o furto famélico decorre da inexigibilidade de conduta diversa, outros, como Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso (Comentários ao Código Penal, 4ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VII, p. 34), afirmam que essa causa extinção da ilicitude está umbilicalmente ligada ao estado de necessidade, in verbis :

“Furto necessitado. Desde a Idade Média, por influência do direito canônico, se reconhecia a impunibilidade do furto famélico, isto é, do furto praticado por quem em estado de estrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar. Discutiam os doutores sobre o fundamento de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade excluía o dolo específico do furto, ora que fazia retornar as coisas ao primitivo estado de comunhão (necessitas legem). A Carolina expressamente isentava de pena o furto quando premido o agente pela necessidade de se alimentar a si próprio e à sua família.

Na França, ao tempo do bom juge MAGNAUD, o furto necessitado foi um tema rumorosamente debatido, e como o Código de Napoleão não contemplasse, como excludente de crime, o estado de necessidade, a isenção de pena foi admitida, em famosa decisão do Tribunal de Chateau-Thierry, porque ‘a fome é suscetível de privar parcialmente a todo ser humano o livre-arbítrio e reduzir nele, em grande parte, a noção do bem e do mal’. Presentemente, o estado de necessidade figura nos códigos penais em geral como descriminte, e na sua órbita se inclui o furto famélico, o que vale dizer que é um fato penalmente lícito.”

No Direito Penal, os fatos devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos deveriam escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. (grifos nossos)

No HC 119672, paradigma, discutia-se a subtração de um pacote de fraldas por uma mãe; no caso em análise, o agravante, sem residência, usuário de álcool, teria subtraído uma peça simples de roupa (bermuda), certamente pela necessidade de se vestir.

A lesão irrisória mencionada no édito condenatório sequer justifica a movimentação da máquina estatal em desfavor de alguém tão desamparado. Ao contrário do afirmado do Douto Juízo prolator da r. sentença condenatória: “a censura para o milhão há de ser a mesma para o tostão”, ensinava o Eminente Ministro Eros Grau:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.” (HC 96496, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776) (grifos nossos)

Por fim, cumpre destacar o parecer da Procuradoria-Geral da República, da lavra do Subprocurador-Geral Edson Oliveira de Almeida, favorável à concessão da ordem para reconhecer a atipicidade da conduta, in verbis:

“Porém, as circunstâncias do caso concreto apontam para a atipicidade. O valor do bem furtado é irrisório e, não obstante os antecedentes desfavoráveis, não há qualquer outro dado que acrescente relevância ou maior reprovabilidade à conduta do paciente, um pobre morador de rua e alcoólatra: o fato atribuído ao paciente não tem dignidade penal E, como tal, é atípico.”

Assim, deve ser concedida a ordem, posto que a reincidência do agravante não é capaz de afastar a aplicação do princípio da insignificância, ocasionando a condenação por conduta penalmente irrelevante.

 

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Extradição e Lei de Migração – contenciosidade limitada

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Extradição e Lei de Migração – contenciosidade limitada

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Uma reflexão interessante foi trazida pelo colega Gustavo Zortéa, integrante do grupo que atua pela DPU perante o STF: a recente Lei de Migração trouxe mitigação ao sistema de contenciosidade limitada da extradição?

Explico. Vigora nas extradições o entendimento no sentido de que o Supremo Tribunal Federal não ingressa na análise do caso em concreto para deferir ou não a entrega do requerido, apenas verificando se estão preenchidos requisitos previstos na Constituição, na Lei e no Tratado aplicável, como dupla tipicidade, não ter ocorrido a prescrição, segundo a lei mais favorável, a do Brasil ou a do Estado requerente, entre outros. Ou seja, o caso em si não é apreciado: se a pena foi alta ou não, se havia prova, se houve prisão processual indevida no país de origem, se o crime foi mais ou menos grave, são questões que não entram na discussão do pedido. Calha transcrever ementa que exemplifica o entendimento pacificado do STF:

“EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. DUPLA TIPICIDADE. DUPLA PUNIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONTENCIOSIDADE LIMITADA. PRESENÇA DOS DEMAIS REQUISITOS. LEI DE MIGRAÇÃO. TRATADO DE EXTRADIÇÃO ENTRE BRASIL E ARGENTINA. ACORDO DE EXTRADIÇÃO ENTRE OS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL. DEFERIMENTO CONDICIONADO À ASSUNÇÃO DE COMPROMISSOS PELO ESTADO REQUERENTE. 1. Presentes a dupla tipicidade e punibilidade, bem como os demais requisitos previstos na Lei de Migração, no Tratado de Extradição entre Brasil e Argentina e no Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul, não se verifica óbice ao deferimento da extradição. 2. Ao Supremo Tribunal Federal não é dado analisar o mérito da acusação ou condenação em que se funda o pedido de extradição, exceto se constituir requisito previsto na Lei 13.445/2017 ou no acordo de extradição, em razão da adoção pelo ordenamento jurídico pátrio do princípio da contenciosidade limitada. 3. A simples alegação de que a extradição importará risco à vida do extraditando não se presta a obstar o acolhimento do pedido, mormente pela inexistência de comprovação idônea de causa excepcional que legitime a recusa, bem como pelo fato de que a garantia da segurança do extraditando em seu território incumbe ao Estado requerente. 4. Pedido de extradição deferido e condicionado à assunção prévia pelo Estado requerente dos compromissos previstos no art. 96 da Lei 13.445/2017, dentre eles o de detração da pena e o de comutação da pena perpétua em privativa de liberdade, respeitado o patamar máximo de 30 (trinta) anos.” (Ext 1460, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/04/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2018 PUBLIC 27-04-2018)

Todavia, a Lei de Migração (Lei 13.445/2017) trouxe, em seu artigo 86, aspecto que pode significar mitigação ao princípio da contenciosidade limitada, ao determinar que, para a concessão de prisão domiciliar ou se permitir que o extraditando responda ao processo em liberdade, devem ser verificadas as circunstâncias do caso:

“Art. 86.  O Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso.” (grifo nosso)

Ora, como o requerido pode não ter processo nenhum em trâmite perante a Justiça brasileira, o caso que terá suas circunstâncias analisadas só pode ser aquele que gerou o pedido de extradição.

Aliás, a Lei de Migração, ao permitir expressamente a concessão de liberdade ao extraditando, mostra-se consentânea com a excepcionalidade da prisão cautelar, afastando entendimento anterior no sentido de ser obrigatória a prisão para extradição como condição de procedibilidade.

Não há sentido, por exemplo, em se manter presa pessoa acusada da prática de estelionato, crime praticado sem violência ou ameaça, que, muitas vezes, é punido no Brasil com penas restritivas de direito, a não ser que existam circunstâncias especiais que justifiquem o recolhimento cautelar, tal como previsto na norma atual.

Essa questão recente foi objeto de despacho feito pelo mencionado colega com o Ministro Alexandre de Moraes na Ext. 1535[1], sendo, em tal caso, deferida a liberdade à extraditanda, pelo que é pertinente transcrever trecho da decisão:

“As circunstâncias concretas do caso, notadamente tratar-se, em tese, de crime com pena máxima de dois anos de detenção (CP, art. 249); bem como os filhos menores terem regressado ao país de origem, sem qualquer notícia de maus-tratos enquanto estiveram com a mãe, autorizam, nos termos do art. 86 da Lei 13.445/17, que a extraditanda responda ao processo de extradição em liberdade.” (STF, Ext. 1535, Relator Min. Alexandre de Moraes, DJe 25/05/2018)

Assim, embora ainda vigore a contenciosidade limitada em se tratando de extradição, os Ministros do STF deverão analisar se o fato que dá ensejo ao pedido justifica ou não a imposição de prisão, o que não deixa de ser uma análise, ainda que pouco aprofundada, do caso em concreto, antes não prevista em lei.

Brasília, 5 de junho de 2018

 

[1] https://g1.globo.com/pa/para/noticia/dinamarquesa-detida-no-para-deve-recorrer-contra-pedido-de-extradicao.ghtml

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Descaminho majorado

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Descaminho majorado

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O descaminho majorado pela utilização de transporte aéreo, marítimo ou fluvial, previsto no §3º do artigo 334 do Código Penal, é tema pouco tratado nos livros de direito penal, ou trazido de forma sintética, mesmo nas obras especializadas em crimes federais.

Sem qualquer pretensão de desenvolver de forma aprofundada o tema, transcreverei abaixo as alegações jurídicas por mim utilizadas ao agravar da decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Fachin, do STF, no HC 147725 (portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5261504).

Como não poderia deixar de ser, elas têm o viés defensivo, mas mesmo para os que se interessam por outras áreas, servem para reflexão.

Brasília, 28 de maio de 2018

 

Primeiramente, quanto à matéria submetida a esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, cumpre ressaltar que, em sede de habeas corpus, a competência é definida em face da autoridade coatora ou do paciente, não havendo limitação quanto aos temas nele agitados, tal como acontece com o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário, pelo que não existe óbice no enfrentamento de matéria legal, como tem sido feito, aliás, rotineiramente, em temas processuais, por exemplo.

Assim sendo, não há que se falar em atuação exclusiva do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, já este que funcionaria como uniformizador da intepretação da lei. São inúmeras as hipóteses em que o STF é chamado a aplicar legislação ordinária, fazendo-o segundo seu entendimento e não se submetendo ao quanto fixado pela Corte Superior, vide o que ocorre nas centenas de ações penais originárias.

No que tange ao mérito da questão, há no presente caso ilegalidade manifesta, em vista da incidência da causa de aumento constante do §3º do artigo 334, do Código Penal, que versa sobre descaminho praticado em transporte aéreo.

No caso concreto, foi mantida a aplicação do §3º com na base interpretação literal do texto normativo, que, segundo esse posicionamento, seria aplicável tanto para aeronaves clandestinas como para aeronaves regulares (como a utilizada pelo agravante).

No entanto, tal entendimento não merece prosperar, visto que, nitidamente, é intuito da norma punir com maior rigor aqueles que fazem uso de transportes aéreos clandestinos, que normalmente dificultam a vigilância e têm o objetivo único de burlar autoridades fazendárias e policiais.

Não se mostra coerente aplicar penas maiores diante do mero uso de um meio de transporte aéreo regular, que se apresenta, em verdade, como o meio de deslocamento mais fiscalizado pelo Estado.

A análise da finalidade da norma é indispensável para se buscar sua melhor interpretação. Esta, no que se refere ao §3º do artigo 334, tem como único objetivo punir de forma mais gravosa e coibir o uso de meios que possam burlar o sistema de controle promovido pelo Estado. Claramente, voos regulares encontram-se submetidos a intensa fiscalização, maior, até mesmo, que a do transporte rodoviário.

Tal entendimento se mostra consentâneo com a jurisprudência do Tribunal a quo, de forma que se apresenta incompreensível a decisão tomada em contrário. In verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO E DESCAMINHO. QUALIFICADORA.

TRANSPORTE AÉREO. ART. 334, § 3º, DO CP. VOO REGULAR. APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO. 1. É descabida a aplicação da qualificadora do art. 334, § 3º, do Código Penal quando a prática delitiva é realizada por meio de transporte aéreo regular, sendo justificada a incidência da majorante tão somente quando se tratar de voo clandestino. 2. Apesar do concurso material, no cálculo da prescrição, cada pena deve ser considerada individualmente, segundo a regra contida no art. 119 do Código Penal. 3. Fixada a reprimenda para cada delito em 1 ano e 6 meses, o prazo prescricional é de 4 anos (art. 109, V, do CP), lapso esse transcorrido entre a data dos fatos (8/4/1996) e o recebimento da denúncia, em 27/4/2001 (fl. 452), bem assim entre este marco interruptivo e a publicação da sentença, em 1º/9/2006. 4. Ordem concedida para excluir a qualificadora do art. 334, § 3º, do Código Penal, ficando as reprimendas reduzidas pela metade, bem como para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, determinando a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.” (HC 148.375/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 29/08/2012) grifo nosso

De forma majoritária, a doutrina esposa o mesmo entendimento que o ora esgrimido, destacando o fim protetivo da norma e razão do tratamento mais grave no caso do descaminho com a utilização de aeronave. Nesse sentido, expõe Cezar Roberto Bitencourt[1]:

“Teoricamente, a justificativa para essa majorante é a maior dificuldade de controle do transporte aéreo de mercadorias feito por essa via. Evidentemente que o legislador quando editou essa majorante, por certo, a estava destinando à importação ou exportação clandestina, sem controle alfandegário. Em situações como essas, efetivamente o combate ao contrabando ou descaminho fica enormemente dificultado, sendo razoável que se procure cominar-lhe sanção penal mais rigorosa.”

Diante do exposto, resta clara a necessidade de afastamento da majorante aplicada com fundamento único no uso de aeronave, considerando-se que o caráter punitivo da norma destina-se aos voos clandestinos, e não a todos os meios de transporte aéreos.

[1] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, 5: parte especial, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 234.

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

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Rápidas considerações sobre a remição ficta

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Como se sabe, a remição da pena pode ser obtida pelo preso através de trabalho, estudo, frequência a cursos, leitura. Por um lado, ela possibilita a redução do tempo de encarceramento do apenado e, por outro, estimula sua ocupação com atividades que trarão benefícios e facilitarão sua reintegração ao convívio social.

O trabalho pode ser considerado um direito e, ao mesmo tempo, um dever do preso, nos termos do disposto nos artigos 41, II e 31 da Lei de Execução Penal.

Todavia, embora o preso deva ter acesso à possibilidade de desenvolver as atividades acima, infelizmente, inúmeros estabelecimentos penais não disponibilizam tais oportunidades, o que, além de gerar grande insatisfação, aumenta o tempo de recolhimento das pessoas em um sistema já superlotado.

Surge dessa condição precária imposta por um Estado praticamente inerte quanto ao drama penitenciário, a questão envolvendo a remição ficta, ou seja, aquela que dispensa, por razões alheias à vontade do interno, a prática de atividades laborais ou de estudo.

Há duas vertentes principais envolvendo a possibilidade de remição ficta. Uma delas diz respeito à situação em que o preso é colocado em local insalubre, com lotação excessiva. A outra ocorre em casos em que o apenado encontra-se recolhido em local que não oferta vaga de trabalho ou estudo de forma a se permitir a redução da pena.

A primeira possibilidade foi sugerida pelo Ministro Roberto Barroso ao votar no RE 580252, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux e Celso de Mello. Na oportunidade, o Ministro Roberto Barroso sugeriu a fixação da tese que segue, se seu voto fosse o vencedor, o que não ocorreu:

“7. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente.””

Na ADPF 347, a questão voltou a ser enfrentada no julgamento da medida cautelar, sendo, todavia, rechaçada.

A segunda forma de remição ficta é buscada nos casos em que o presídio não disponibiliza ao interno a possibilidade de realização de trabalho ou estudo de forma a remir a pena, situação que não pode ser debitada ao preso.

O HC 124520, em julgamento perante a 1ª Turma do STF, trata justamente dessa segunda hipótese. Por enquanto, votaram pela concessão da ordem os Ministros Marco Aurélio, relator, e Rosa Weber, já pela denegação, o Ministro Roberto Barroso, tendo pedido vista o Ministro Alexandre de Moraes.

Alguns textos doutrinários ou decisões judiciais, com o devido respeito, passam a impressão de que a falta de trabalho por parte do preso é opcional, não podendo ser atribuída ao Estado, que também não seria responsável por possibilitá-lo. Lamentavelmente, as notícias diárias, divulgadas em diferentes veículos, dão conta do completo abandono do sistema penitenciário pelos Estados da Federação[1]. O Supremo Tribunal Federal não está alheio a essa situação, tanto que reconheceu a precariedade do sistema prisional ao julgar os Recursos Extraordinários 580252 e 641320, ambos tratando, em aspectos distintos (insalubridade e falta de vagas no regime fixado), da inadequação da maioria dos presídios brasileiros.

A possibilidade de remição ficta é mais uma resposta, mais uma tentativa de se minorar a calamidade do sistema prisional do país.

Seria contraditório que o mesmo Tribunal que reconhece o estado completamente precário do sistema prisional, não se esquivando de atribuir a responsabilidade pelo caos à inércia e ao descaso dos administradores públicos ao longo dos anos, por outro lado, não atuasse, a partir da provocação da Defensoria Pública, para garantir ao preso direito previsto na Lei de Execução Penal.

Até as rigorosas penitenciárias federais têm buscado oportunizar a remição pela leitura, o que garante ocupação adequada, notadamente quanto a manutenção de internos nesses estabelecimentos tem sido cada vez mais alongada, apesar da limitação temporal imposta na Lei 11.671/08.

Assim, não deve ser impedido de remir sua pena aquele que busca ocupação, sendo penalizado por encontrar-se em estabelecimento sem a devida condição.

É preciso que se dê resposta ao descaso governamental com o sistema penal brasileiro que sacrifica os que devem cumprir sua pena, mas em condições humanas e com o objetivo de reinserção, e também a sociedade em geral.

Brasília, 21 de maio de 2018

 

 

[1] https://oglobo.globo.com/brasil/estados-gastam-so-1-da-verba-disponibilizada-para-sistema-carcerario-21895456

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Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

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Dosimetria no tráfico e quantidade e qualidade das drogas

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Há uma questão ainda pouco enfrentada pelo STF, ao menos que seja de meu conhecimento, no sentido de ser ou não possível a cisão da quantidade e da qualidade de drogas na fixação da pena no crime de tráfico em fases distintas da dosimetria.

Em síntese, pode a quantidade ser usada em uma fase (pena-base, por exemplo) e a qualidade em outra (fração da causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11343/06, p. ex.), ou ambas devem ser consideradas simultaneamente uma vez apenas?

Entendo que as duas deveriam ser analisadas em uma só fase, evitando-se o incremento desproporcional na pena, ainda mais considerando-se que as compreensões do que é grande quantia ou, ainda, sobre a qualidade, variam de acordo com os julgadores. A aplicação em etapas distintas causa majoração exagerada da pena, ofendendo a proporcionalidade.

Transcreverei abaixo, os trechos de duas decisões monocráticas em sentidos opostos de Ministros do STF pertencentes à mesma Turma, o que reforça minha crítica ao excesso de julgamentos singulares, aliás.

A ordem foi concedida pelo Ministro Celso de Mello no HC 141350, nos termos a seguir:

“O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente.

Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator “natureza e quantidade da substância ou do produto”, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado “non bis in idem”.

Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida.

Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, “in solidum”, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.

(…)

Cabe enfatizar, por relevante, que essa orientação jurisprudencial tem destacado que a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado em poder do agente constituem, na operação de dosimetria da pena, circunstância única, conforme se observa do seguinte fragmento constante da ementa do julgamento acima mencionado (HC 112.776/MS), realizado pelo Plenário desta Corte” (HC 141350, Relator Min. Celso de Mello, DJe 14/02/2018)

Por sua vez, ao apreciar o HC 148333, o Ministro Dias Toffoli denegou a ordem, adotando o entendimento abaixo reproduzido:

“Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.

Ao contrário do pretende fazer crer a defesa, somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, o que não é o caso.

Com efeito, como bem conclui o Ministro Joel Ilan Paciornik em seu voto,

“a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve ocorrência de bis in idem”.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, portanto, é consentâneo com a jurisprudência que o Supremo Tribunal firmou na matéria. Confira-se:

“Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14).” (HC 148333, Relator Min. Dias Toffoli, DJe 29/09/2017)

Uma consideração importante quanto à última decisão destacada acima: os precedentes do STF permitiram a aplicação da quantidade e da qualidade da droga na primeira ou na terceira fase da dosimetria alternativamente e não sua cisão para a utilização de cada uma em etapa distinta.

A decisão monocrática no HC 148333 foi impugnada por agravo interno ainda não julgado.

Como mencionado acima, infelizmente, mesmo temas inéditos têm sido apreciados em decisões monocráticas, o que faz com que, muitas vezes, matérias com aspecto apenas jurídico, acabem tendo solução diferente.

Aguardemos o julgamento do agravo e a consolidação do assunto.

Belo Horizonte, 29 de abril de 2018

Direito

Aos que me seguem

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Aos que me seguem

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Aos que me seguem no Twitter, penso ser necessário dar uma explicação além da linguagem telegráfica da mencionada rede social.

Sou Defensor Público Federal, patrocinando as mais diversas causas, nas mais diferentes searas, em favor dos meus assistidos.

Especificamente na área criminal, já peguei casos em que se discutiam crimes graves e outros em que se discutiam crimes menos relevantes, sendo estes, aliás, a maioria.

Claro que quero vencer os processos que patrocino, mas, a diferenciação que farei a seguir é fundamental, como pessoa razoável que penso e pretendo ser: entendo perfeitamente que, em muitos casos, a decisão será contrária ao assistido da Defensoria. Isso é absolutamente normal e minhas reclamações não provêm daí.

Recebo inúmeras intimações a cada semana. Atualmente, na fase em que se encontra o STF, em minha opinião, a mais rigorosa nos meus 11 anos de atuação, boa parte das decisões são monocráticas e denegatórias.

Considerado esse número, quem acompanha minhas postagens no Twitter observa que reclamo de poucas decisões e, além disso, algumas negativas são apenas divulgadas, sem tom crítico.

Todavia, há decisões que me geram grande incômodo.

Já causariam em situação normal, mas ficam ainda pioradas quando vêm de Ministros que bradam no Plenário da Corte estarem preocupados com as prisões cautelares intermináveis, com o excesso de rigor na dosimetria penal, ou em favor da sacralidade do direito de defesa.

Além disso, o princípio da insignificância, que atinge justamente as condutas mais irrelevantes, torna-se cada vez mais restrito e cheio de condicionantes. São incontáveis os processos de descaminho de sacoleiros, os furtos de alimentos, roupas e produtos de higiene em que a bagatela é afastada pela vida pregressa, o que também parece contrariar o discurso libertário.

Acho que posso dizer ter conduta ética e equilibrada. Penso que os membros do Judiciário e do Ministério Público perante os quais trabalhei nesses 16 anos de carreira concordariam com minha afirmação.

Falando especificamente da Corte, por conduta equilibrada refiro-me à postura, à apresentação, às falas na tribuna, ao respeito ao STF e seus membros e também ao não insistir em recursos incabíveis, em temas consolidados, em tomar tempo dos Ministros com o que já foi dito e repetido.

Como mencionei acima, poderia abarrotar o Tribunal de agravos regimentais, o que tomaria meu tempo e o da Corte, sem qualquer chance de êxito. Não ajo assim. Recorro pouco. Brigo pelo que entendo ser razoável. Meus 11 anos de STF com mais de 100 sustentações orais proferidas mostram isso, penso eu.

Creio até ser respeitado, mas quero que meus assistidos tenham o tratamento que merecem. Não me presto a recursos absurdos, a manobras inadequadas.

Por isso fico realmente muito incomodado ao perceber que cada vez menos tenho (embora fale na primeira pessoa do singular, leia-se “DPU e assistidos”) chance de proferir sustentação oral e, ao que tudo indica, até mesmo os julgamentos presenciais, ao que parece, me serão negados.

Se é a mesma coisa, virtual e presencial, por que ao fazer uma rápida pesquisa pelo site eletrônico do STF, percebo que inúmeros HCs e RHCs de políticos e empresários têm sido julgados na forma presencial?

Nem me lembro, para dar um exemplo, qual foi a última vez em que o Ministro Gilmar Mendes colocou um habeas corpus da DPU para ser julgado no colegiado sem ser pela via do agravo regimental. Poderia indicar, no mesmo período, vários outros que foram levados.

Entendo a mudança de postura do STF ao julgar os habeas corpus de forma monocrática dado seu enorme volume. Todavia, há diversos processos da Defensoria que tratam de temas relevantes, ainda não sedimentados e com enorme capacidade de espraiar seus efeitos para muitos outros.

Aliás, também me incomoda a invocação do que ocorre em Cortes Constitucionais pelo mundo para justificar a limitação dos habeas corpus. Ora, se vamos comparar, pergunto: qual Tribunal estrangeiro julga tantas autoridades com prerrogativa de foro? Ah, mas o foro é previsto na Constituição. Concordo, mas o cabimento de habeas corpus o também é – além de sua importância histórica para a Suprema Corte brasileira.

Em suma, minha fala é pelo tratamento igualitário, próximo entre todos os que batem às portas do STF.

De minha parte, continuarei atuando com razoabilidade, respeitando as teses e o tempo do Tribunal, mas me insurgindo sempre que entender ter havido alguma injustiça. O dia em que perder minha capacidade de me indignar estará na hora de mudar de atividade.

Brasília, 27 de abril de 2018

Direito

Comentários críticos à Súmula 606 do STJ

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O texto abaixo foi publicado em 17/04/2018 no site meusitejuridico.com.br do professor Rogério Sanches.

 

Comentários críticos à Súmula 606 do STJ

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Superior Tribunal de Justiça editou, em data recente, a Súmula 606, cujo enunciado está vazado nos termos abaixo:

“Não se aplica o princípio da insignificância aos casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracterizam o fato típico previsto no artigo 183 da lei 9.472/97.”

O enunciado em questão surgiu do entendimento consolidado na Corte Superior no sentido de ser inviável a aplicação do princípio da insignificância em caso do fornecimento de internet via rádio, ignorando-se a potência ou o número de acessos do provedor.

Duas são as questões que precisam ser enfrentadas na análise do entendimento esposado pelo STJ.

A primeira delas é a diferenciação necessária entre o serviço como provedor de internet e a atividade de telecomunicação.

A segunda é a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no fornecimento de internet.

Telecomunicação x valor adicionado

Quanto ao primeiro aspecto, há quem entenda ser o serviço como provedor de internet serviço de telecomunicação e quem entenda ser ele serviço de valor adicionado.

Calha transcrever os artigos da Lei 9472/97, que tratam do assunto em análise:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

  • 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
  • 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

  • 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
  • 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

Como se vê, o texto legal parece excluir de forma clara a prestação como provedor de internet de serviço de telecomunicação, caracterizando-o como serviço de valor adicionado.

Aliás, em matéria tributária, o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que se trata de serviço de valor adicionado e não de telecomunicação, não fazendo qualquer distinção entre o tipo de acesso à internet fornecido pelo provedor:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET.

NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ.

1.Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

  1. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ.
  2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 357.107/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

Da mesma forma, a Primeira Turma do STF, ao julgar o HC 127978, entendeu não ser a oferta de serviço de internet serviço de telecomunicação:

“DIREITO PENAL. Submete-se ao princípio da legalidade estrita. SERVIÇO DE INTERNET – ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997. A oferta de serviço de internet não é passível de ser enquadrada como atividade clandestina de telecomunicações – inteligência do artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.” (HC 127978, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-276 DIVULG 30-11-2017 PUBLIC 01-12-2017)

Por sua vez, o STF, ao julgar o HC 142738, em decisão monocrática do Ministro Relator, Gilmar Mendes, denegou a ordem. Todavia pareceu tratar mais, em sua fundamentação, do crime ligado à rádio comunitária que ao fornecimento de internet. A Defensoria Pública da União manejou agravo interno, pedindo que ele fosse julgado de forma presencial, o que não ocorreu. Mesmo assim, embora desprovido o recurso, o Ministro Celso de Mello ficou vencido. Em seguida, foi apresentado pedido de anulação do julgamento para que ele seja feito de forma presencial, ainda não apreciado.

Insignificância

Contudo, caso se entenda ser o fornecimento de internet serviço de telecomunicação, ainda assim impende analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, ou não, de acordo com o caso em concreto.

Não se desconhece que o crime em questão é de perigo abstrato. Todavia, tal circunstância, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância, ao contrário do decidido pelo STJ, tanto que mesmo no caso específico das chamadas rádios comunitárias, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado a bagatela quando verifica que os dados contidos no caso concreto assim o permitem, vide, à guisa de exemplificação, a ementa do HC 138134:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM CONCEDIDA. I – Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II – A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. III – Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. IV – Ordem concedida.”(HC 138134, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 27-03-2017 PUBLIC 28-03-2017)

Toda conduta penalmente proibida tem que ofender ou, ao menos ameaçar, ofender um bem jurídico relevante, sob pena de se transformar em crime fatos totalmente anódinos. Nesse sentido, o Ministro Cezar Peluso, ao proferir voto no HC 95861[1], citando artigo de Marta Rodriguez de Assis Machado, fala em “ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória”[2], para concluir pela necessidade de um mínimo de ofensividade como fator de delimitação de condutas que mereçam reprovação penal.

Em reforço à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, cabe destacar que a própria ANATEL editou a Resolução 580, em 2017, alterando a Resolução 614, de 2013, para dispensar de autorização o fornecimento de serviço de comunicação multimídia para prestadoras com até 5000 acessos com a utilização de equipamentos de radiocomunicação restrita:

“Art. 10-A. Independe de autorização a prestação do SCM nos casos em que as redes de telecomunicações de suporte à exploração do serviço utilizarem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita.

  • 1º A dispensa prevista no caputaplica-se somente às prestadoras com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço.

A leitura do julgado e da norma acima transcritos leva à conclusão de que se considere o fornecimento de internet um crime que tenha como objetivo a proteção dos serviços de telecomunicação, é preciso que se verifique, na prática, se o equipamento usado pelo acusado tem condição de prejudicar os demais serviços. Ou seja, mesmo que não tenha chegado a prejudicar, deve haver a constatação, via pericial, de que o equipamento utilizado ao menos poderia causar danos (ter capacidade para tanto), para se configurar o crime. Todavia, em não se chegando a esse entendimento, não há sentido em se impor condenação penal por conduta incapaz de causar qualquer prejuízo, ainda que o delito seja de perigo abstrato.

Conclusão:

De qualquer modo, duas observações parecem afastar o enunciado da Súmula 606 do STJ, em sua vedação apriorística do delito de bagatela:

1 – A compreensão de que a conduta de se fornecer internet via rádio não se amolda ao tipo penal do artigo 183 da Lei 9472/97, como aduzido pelo Ministro Alexandre de Morais ao proferir voto no HC 127978:

“Presidente, eu acompanho Vossa Excelência, porque, como bem dito, no caso penal, as elementares devem ser interpretadas de forma bem específica, tanto que a nova Lei de Telecomunicações – que acabou sendo impugnada e agora voltou ao Senado para ser votada – já vem regulamentando exatamente essa questão da internet e a questão do que será, ou não, crime em relação à utilização clandestina na internet pela ausência, hoje, de um tipo penal específico.”

2 – Ou, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, quando não provado que o equipamento utilizado ao menos possui capacidade de causar prejuízo ao bem jurídico protegido, interferindo, de qualquer modo, em outros veículos de comunicação. O direito penal deve se ocupar de condutas realmente relevantes e que possam, ao menos potencialmente, causar dano a bem jurídico relevante.

Aliás, como observa sempre o Ministro Ricardo Lewandowski ao proferir votos tratando de rádios comunitárias, deve prevalecer a liberdade de expressão, valorizando-se aqueles que ajudam na divulgação de ideias, de informações e de conhecimento. A criminalização de condutas que não causam mal ainda serve para inibir a atuação de quem presta serviço relevante à população.

Brasília, 15 de abril de 2018

[1] HC 95861, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015

[2] MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 129

Direito

Atuações de natureza coletiva

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Atuações de natureza coletiva

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

A Defensoria Pública da União está participando, ou solicitou sua admissão em 4 ações relevantes, que possuem natureza coletiva, em trâmite perante o STF.

Farei aqui sua enumeração para os que quiserem acompanhá-las:

 

1 – ACO 3061 – ação cível originária ajuizada perante o STF com o objetivo de se obter indenização em favor dos familiares dos policiais mortos de forma violenta

A ação foi extinta mais interpusemos agravo interno, ainda não apreciado.

 

2 – HC 148459 – habeas corpus coletivo em favor dos presos colocados há mais de 2 anos no sistema penitenciário federal

Foi negado seguimento à impetração. Apresentamos agravo interno, ainda não apreciado.

 

3 – HC 154118 – habeas corpus coletivo impetrado por deputado federal contra os mandados de busca coletivos em comunidades carentes

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

 

4 – HC 118536 – habeas corpus coletivo impetrado pela DPE/SP em favor de presos de determinada unidade que estão impedidos de tomar banho de sol.

Pedimos nosso ingresso como amicus curiae, pleito ainda não apreciado pelo Ministro Relator.

Brasília, 9 de abril de 2018

 

Direito

Defensoria Pública e paridade de armas

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Defensoria Pública e paridade de armas*

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

O Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu, no último dia 21 de março de 2018, a participação da Defensoria Pública da União, bem como das Defensorias Estaduais, como amici curiae, no RE 593818, em que se discute o chamado período depurador, capaz de limitar o período de incidência dos maus antecedentes.

Segundo o Ministro, os pedidos das Defensorias foram extemporâneos, já que formulados após a liberação do feito para a pauta, ocorrida em 10 de outubro de 2016.

O pleito das Defensorias Estaduais é mais recente, todavia, cumpre destacar que o pedido apresentado pela DPU foi protocolado em julho de 2017, sendo vários os contatos feitos com o gabinete para sua apreciação.

Com o devido respeito, tal decisão parece ofender a paridade, notadamente sabendo-se que o entendimento tomado em sede de repercussão geral, tal como ocorre no caso em tela, espraia-se para os demais acusados.

Conheço a jurisprudência do STF no sentido de limitar o ingresso de amici curiae à entrada do feito em pauta, para evitar atrasos e surpresas.

Entretanto, tal entendimento deve ser temperado, como, aliás, o STF tem feito até mesmo ao apreciar temas já sumulados, observando-se se o pedido, ainda que posterior ao limite jurisprudencial, pode causar algum atraso ou percalço no bom andamento do feito.

Como mencionado acima, o pleito apresentado pela DPU foi protocolado em 12 de julho de 2017. Houve tempo mais que suficiente à sua apreciação. Aliás, o Ministro relator só indeferiu o ingresso da Defensoria no dia em que estava marcado o julgamento do processo.

O excesso fica ainda mais evidente ao se constatar que o recurso extraordinário saiu do calendário de sessões, o que, ao menos, dará chance para a interposição do agravo interno.

Há ainda outro aspecto a ser observado. Em julgado anterior, o Ministro Roberto Barroso, para evitar a chamada sustentação em sentido único e garantir a paridade de armas, permitiu o ingresso tardio da DPU para que pontos de vista distintos fossem esgrimidos da tribuna:

“2. Considerando que: (a) houve a admissão de dois amici curiae que defendem a tese da parte recorrente; (b) a informação de que o procurador do recorrido não deverá produzir sustentação oral; (c) a representatividade da Defensoria Pública para a defesa da tese da parte recorrida, comum a seus assistidos; e (d) a necessidade de garantia da paridade de armas (CPC, art. 7º), defiro, excepcionalmente, o pedido.” (RE 560900, DJe 03/05/2016)

Cumpre esclarecer que o posicionamento acima não está isolado, tendo sido adotado por diferentes Ministros.

É exatamente esse o caso. Os advogados dos recorridos já informaram que não pretendem vir a Brasília proferir sustentação oral. Como o STF tem admitido a sustentação pelo Ministério Público Estadual em seus recursos, ouvindo-se a Procuradoria-Geral da República como custos legis, pode-se chegar a uma situação em que haja duas manifestações ministeriais e nenhuma defensiva, em recurso com aptidão para formar precedente.

Parece, com o devido respeito, desigual não se ouvir ninguém contrário à tese do Ministério Público, principalmente em tema versando sobre liberdade e em que há divergência entre as Turmas do STF e entre este e o STJ.

A democratização do processo, a maior participação de atores com posições diferentes, longe de significar atraso temporal, resulta na construção de um resultado mais justo, em que oportunizada a participação da defesa.

A Defensoria Pública fala em nome de milhares, uma vez que boa parte de seus assistidos formam a clientela majoritária do direito penal brasileiro. A experiência haurida pelos seus membros nas searas estadual e federal precisa ser ouvida pela Suprema Corte.

Deveria ser até natural a intimação da Defensoria Pública para se manifestar em matérias próximas aos temas tratados pela Instituição por parte do STF. Os recursos extraordinários paradigmas são escolhidos de acordo com a matéria neles tratada, o que faz com que várias vezes, os advogados envolvidos nos feitos não possam se deslocar até Brasília dado o custo que isso significa. Muitos, principalmente em se tratando de causas de pequeno apelo econômico, ou de pessoas com parcos rendimentos, acompanham o processo em primeira e em segunda instância, mas não têm como vir aos Tribunais da capital do país.

Do outro lado, sempre haverá a Procuradoria-Geral da República, a advocacia pública, os advogados das grandes empresas para defender seus respectivos interesses. A admissão da Defensoria Pública, principalmente quando os advogados já esclareceram que não estarão presentes, garante a paridade de armas.

Além disso, o STF precisa disciplinar o andamento dos pleitos de admissão como amigo da corte de forma mais previsível. Muitas vezes, os pedidos aguardam longos períodos sem serem apreciados para depois se impor um limite temporal que, de modo algum, se justifica. Ampliar a participação é desejável na sistemática atual que busca fixar teses capazes de abranger o máximo de casos possível.

Brasília, 27 de março de 2018

*Texto originalmente publicado no site jurídico CONJUR em 31 de março de 2018: https://www.conjur.com.br/2018-mar-31/gustavo-ribeiro-defensoria-publica-paridade-armas

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Todos iguais

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Todos iguais

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Em um dia como hoje, é bom mostrar como as coisas funcionam para um assistido da Defensoria.

Vou narrar a longa jornada de um processo de um réu atendido pela Defensoria.

Sim, o crime do qual é acusado o assistido da DPU é grave, mas meu objetivo é mostrar como a prisão cautelar indefinida nem sempre incomoda o STF.

O que vou contar abaixo pode ser verificado nos autos eletrônicos do HC 149766, impetrado junto ao STF, em que se busca a liberdade do paciente (foi um trabalho conjunto da DPU e da DPE/AL do primeiro grau até a Suprema Corte):

Em 22/05/2015, o paciente teria cometido homicídio.

Dias após os fatos, apresentou-se à autoridade policial, sendo liberando em seguida,

Em 26/08/2015, foi pedida sua prisão, sem grande fundamentação que justificasse a imposição de preventiva a partir dali. Transcrevo trecho:

“In casu, não obstante o privilegio da atual previsão legal para a aplicação preferencial de outras medidas cautelares que não a prisão preventiva, vislumbramos a presença do requisito para a sua decretação, qual seja a garantia da ordem pública, que se mostra ameaçada diante da pratica delitiva que traz em si grande lesividade aos bens jurídicos tutelados pelo direito penal, não sendo o caso de aplicação de outra medida cautelar prevista no artigo 319 do Código Processual Penal. ”

Foi preso em 10/09/2015.

Assim se encontra até a presente data.

Já teve audiências remarcadas 3 vezes.

O habeas corpus impetrado pela DPU, em 30/10/2017, perante o STF, teve seu seguimento negado, em 31/10/2017, pelo Ministro Dias Toffoli, relator.

Interpus agravo interno em 06/12/2017.

Enquanto isso, no primeiro grau, dia 12/12/2017, deveria ser ouvida uma testemunha e, ainda, interrogado o acusado.

Todavia, os agentes penitenciários do Estado de Alagoas estavam em greve, pelo que o réu, preso, não foi conduzido a audiência, sendo seu interrogatório remarcado para 19/04/2018.

Em suma, o interrogatório da fase inicial do Júri (judicium accusationis) foi atrasado em mais de 4 meses, por culpa EXCLUSIVA DO ESTADO, em se tratando de acusado preso há mais de 2 anos e 3 meses, quando do adiamento.

No dia 18/12/2017, o agravo regimental que interpus foi a julgamento. Assomei à tribuna para falar do último andamento na origem, ou seja, o adiamento do interrogatório, ocorrido após a interposição do recurso.

Não poderia sustentar, por não haver essa possibilidade em agravo interno.

Após ser advertido insistentemente pelo Ministro Edson Fachin, que preside a 2ª Turma, de que só poderia trazer questão de fato, esclareci o que tinha ocorrido na primeira instância.

O agravo foi negado.

Publicado o acórdão do agravo interno, foi expedido ofício à origem para que fosse dada celeridade à oitiva do paciente.

Opus embargos de declaração, dizendo que, até aquela data, não tinha havido qualquer antecipação do interrogatório.

Hoje é 23/03/2018, o assistido sequer foi pronunciado, estando preso há mais de 2 anos e 6 meses.

Aqui não há discussão de cumprimento de pena após o 1º, o 2º ou outro grau. O acusado não foi condenado.

Depois tenho que passar a tarde inteira ouvindo que todos são iguais, ou, ainda, que alguns conseguem as coisas por terem advogados contratados a peso de ouro.

Francamente.

Brasília, 23 de março de 2018