Proposta de Súmula Vinculante 125 – Tráfico e hediondez

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Segue, abaixo, a petição inicial da Proposta de Súmula Vinculante 125, apresentada pela Defensoria Pública da União, que pede a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, de enunciado consentâneo com o entendimento firmado no HC 118.533, julgado pelo Plenário do STF, afastando a hediondez do chamado tráfico de drogas privilegiado.

A inicial foi ajuizada em 31/01/2017, assinada pelo Defensor Público-Geral Federal e por mim.

Brasília, 1º de fevereiro de 2017

 

EXCELENTÍSSIMA SENHORA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – MINISTRA CÁRMEN LÚCIA

 

 

O DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, no uso da atribuição a ele conferida pelo artigo 3º, VI, da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, regulamentadora do artigo 103-A da Constituição Federal de 1988, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a edição de SÚMULA VINCULANTE, versando sobre o tema detalhado a seguir.

O Supremo Tribunal Federal pacificou sua jurisprudência no sentido de que o chamado tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006) não tem natureza de crime hediondo. A decisão paradigma foi tomada pelo Plenário da Suprema Corte ao apreciar habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, tombado sob o número 118.533. Calha colacionar a ementa do julgado:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.” (HC 118533, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016) grifo nosso

Como se verifica, restou afastado o caráter de hediondez da conduta do pequeno traficante ou traficante episódico, que preencha, segundo análise judicial, os 4 (quatro) requisitos cumulativos estipulados na Lei 11.343/2006: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

A votação foi tomada por larga maioria, com 8 (oito) votos pela concessão da ordem contra 3 (três) por sua denegação, quórum, aliás, exigido para a aprovação de súmula vinculante, nos termos do disposto no artigo 103-A da Constituição Federal de 1988 e no artigo 2º, §3º, da Lei 11.417/2006.

A posição esposada pelo Colegiado Maior foi repetida em julgado oriundo da 1ª Turma, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, conforme pode ser constatado abaixo:

“EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. 1. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, necessária seria a análise da legislação infraconstitucional pertinente, procedimento inviável em recurso extraordinário. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. Agravo a que se nega provimento.” (RE 937651 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2016, DJe-208 DIVULG 28-09-2016 PUBLIC 29-09-2016) grifo nosso

Com a sedimentação do entendimento, os Eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal passaram a decidir e a aplicar o precedente emanado do Plenário de maneira singular. As diversas decisões monocráticas, parcialmente transcritas abaixo, confirmam o alegado:

HC 138.817, Min. Edson Fachin, DJe 19/12/2016:

“Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da Execução que analise o pedido de progressão de regime, afastada hediondez equiparada quanto à condenação de tráfico de drogas com aplicação da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.” 

HC 119.706, Min. Luiz Fux, DJe 02/12/2016:

“Esta Corte, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19/9/2016, pacificou o entendimento quanto à classificação jurídica do chamado “tráfico privilegiado”, cujas penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa e nem integre organização criminosa, conforme preceitua o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.”

Rcl 25.694, Min. Gilmar Mendes, DJe 22/11/2016:

“Ante o exposto, com fundamento no artigo 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação. Mas concedo habeas corpus de ofício (art. 654, § 2º, do CPP), para determinar à autoridade reclamada que proceda à retificação da Guia de Execução Penal da apenada SHIRLEI ELIENAI MENDES CORREA (PEC 129.555-1, eDOC 5, p. 9-10), observando, portanto, a orientação fixada no HC 118.533/MS, no sentido de que ao condenado por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não se aplicam os regimes mais severos previstos no art. 5º, XLIII, da CF (equiparação a crime hediondo), no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 (livramento condicional) e no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 (progressão de regime).” 

HC 135.568 AgR, Min. Teori Zavascki, DJe 08/11/2016:

“4. No particular, o Superior Tribunal de Justiça sinalou que “A incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não retira o caráter hediondo do delito de tráfico”. Como bem se vê, a decisão está em pleno desacordo com entendimento consagrado recentemente pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do HC 118.533 (Rel. Min. Cármen Lúcia), que, ao final, afastou o caráter hediondo do tráfico privilegiado de drogas. 5. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo de origem que não considere a natureza hedionda do delito de tráfico privilegiado (ação 125.08.004489-5, 2ª Vara da Comarca de Itapema/SC).”

Rcl 24.825 AgR, Min. Roberto Barroso, DJe 10/10/2016:

“10. No entanto, no presente caso, verifico que, caso fosse seguido o entendimento desta Corte no HC 118.533, o agravante já faria jus ao benefício do livramento condicional. Dessa forma e considerando a solução adotada por mim nas Rcl 24.935 e 24.936 , a desconsideração da hediondez do crime praticado pela autoridade reclamada configura, a meu ver, ilegalidade flagrante capaz de ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. 11. Diante do exposto, concedo a ordem de ofício para determinar à autoridade reclamada que desconsidere a hediondez do crime do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 praticado pelo agravante.”

HC 136.762, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11/10/2016:

“Ressalto que há de ser observado, para solução do caso em exame, o que decidido por ocasião do julgamento do HC 118.533/MS.”

As consequências do novo entendimento esposado pelo STF, a partir do julgamento do HC 118.533, foram observadas pelo Eminente Ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar a posição da Ministra relatora do writ, em seu voto-vista:

“Além do regime constitucional, há previsões legais que dão ao condenado por tráfico de drogas sanções mais severas do que as comuns. Tenho que ao tráfico privilegiado, tampouco, essas disposições se aplicam. 

No que se refere ao livramento condicional, o parágrafo único do já mencionado art. 44 da Lei 11.343/06 é expresso ao estabelecer que o regime mais severo é aplicável aos crimes mencionados em seu caput: 

“Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.” 

Relembre-se que o § 4º do art. 33 não é mencionado no caput do dispositivo. Logo, a regra mais gravosa quanto ao livramento condicional não se aplica. 

E, no que tange à progressão de regime, o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 estabelece um regramento mais rigoroso do que o ordinário, aplicável ao tráfico de drogas: 

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

§2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.” 

Seguindo a linha aqui defendida, por tráfico de drogas deve ser entendida a conduta que se amolda ao art. 5º, XLIII, da CF. Não é o caso do tráfico privilegiado. Portanto, a regra mais gravosa à progressão de regime de cumprimento de pena não se aplica. 

Ante o exposto, peço vênia à divergência e acompanho a Relatora, para conceder a ordem, assentando que aos incursos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplicam os regimes mais severos previstos no art. 5º, XLIII, da CF (equiparação a crime hediondo), no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (livramento condicional) e no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 (progressão de regime).” grifos nossos

Portanto, estão preenchidos os requisitos exigidos para a tramitação e aprovação de súmula de caráter vinculante pela Corte, o que resultará na maior celeridade em favor do condenado na obtenção de benefícios, bem como na diminuição dos feitos versando sobre o tema.

Propõe, como sugestão de redação do enunciado a ser adotado pela Corte Suprema, o que segue:

“O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) não configura crime hediondo, não sendo aplicáveis a ele os parâmetros mais rigorosos previstos no artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006 e da Lei 8.072/1990.”

Assim, requer seja apreciada e aprovada a proposta apresentada, com a edição de súmula vinculante.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Brasília-DF, 27 de janeiro de 2017

 

Carlos Eduardo Barbosa Paz

Defensor Público-Geral Federal

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

Defensor Público Federal de Categoria Especial