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Direito

Habeas corpus coletivo e remição diferenciada

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Habeas corpus coletivo e remição diferenciada

Compartilho em meu blog a decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, proferida no Habeas Corpus coletivo 204057, do Supremo Tribunal Federal.

A impetração foi ajuizada pelo advogado Lucas Francisco Neto (e outros), sendo assumido o patrocínio pela Defensoria Pública da União.

O pedido era de que fosse considerado em dobro o tempo cumprido por presos em locais insalubres, inadequados.

O Min. Gilmar Mendes negou seguimento à impetração.

A decisão é interessante por conter um apanhado de decisões do STF sobre o tema “prisão em local insalubre e remição/indenização”.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 4 de abril de 2025

HC 204057 – decisãoBaixar

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Reformatio in pejus – maus antecedentes

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Reformatio in pejus – maus antecedentes

Um tema que sempre me incomoda em minha vida profissional é a forma como se interpreta o que será considerado reformatio in pejus, quando o tribunal aprecia recurso defensivo.

Muitas vezes, me deparo com uma conclusão tão simplista quanto, em meu sentir, equivocada: se não houve incremento de pena, não há reformatio in pejus.

Ora, não cabe ao tribunal ficar buscando aspectos na decisão recorrida para reduzir menos a pena, ou mesmo não reduzir nada, em caso de recurso da defesa.

Parece-me óbvio que a defesa não devolve o que ganhou. Se o juiz se esqueceu de aplicar uma agravante e não houve recurso do MP, não cabe ao tribunal inserir aquela agravante, ainda que a pena, ao final, seja reduzida em razão de outro aspecto da dosimetria.

O caso que me fez escrever o presente é um desses, em minha opinião. Trata-se do RHC 232954, que teve seu seguimento negado em decisão monocrática do Ministro Nunes Marques.

Conforme se verá nas peças a seguir, o juiz não teceu uma linha sequer sobre os maus antecedentes quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo tal circunstância inserida pelo TJSP em sede de apelo defensivo, o que fez a pena ser reduzida aquém do que deveria.

Apresento, abaixo, a decisão monocrática e o recurso interposto.

Brasília, 7 de dezembro de 2023

Gustavo de Almeida Ribeiro

Decisão Monocrática – RHC 232954Baixar
Agravo Interno – RHC 232954Baixar
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Pena de multa e extinção da pena

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Pena de multa e extinção da pena

A questão do pagamento da pena de multa para a extinção da pena vem sendo bastante discutida nos últimos anos, tanto no STJ, quanto no STF.

Recentemente, o artigo 51 do Código Penal, que trata da pena de multa, sofreu alteração inserida pela Lei 13.964/19:

“Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

Em decorrência da alteração, o partido Solidariedade ajuizou a ADI 7032 no STF para questionar a interpretação que vem sendo dada pelos Tribunais Brasileiros, no sentido de que o inadimplemento da pena de multa impede a extinção da pena.

A Defensora Pública Federal Tatiana Bianchini e o Defensor Público-Geral Federal em exercício, Fernando Mauro Barbosa, apresentaram manifestação na condição de amicus curiae trazendo relevantes ponderações quanto ao tema.

Vale a leitura.

Brasília, 27 de agosto de 2023

Gustavo de Almeida Ribeiro

Manifestação DPU – ADI 7032Baixar
Diversos

Remição de pena e curso à distância

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Remição de pena e curso à distância

Conforme já comentei, por não conseguir, por vezes, escrever e comentar as questões que enfrento no dia a dia com calma, acabo deixando de publicar decisões e casos que considero interessantes.

Atualmente, tenho tentado, ao menos, colocar as peças e as decisões de processos interessantes, seja pelo aspecto jurídico, seja pelo humano ou social.

O caso abaixo trata de uma exigência, a meu ver, desproporcional, para se reconhecer como válidos dois certificados de cursos concluídos por pessoa condenada que cumpria pena privativa de liberdade, com o objetivo de se obter a remição.

O Ministro Lewandowski negou seguimento ao HC 215468. Em face de tal decisão, interpus agravo, desprovido por 3 a 2 e, agora, embargos de declaração, ainda não apreciados.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 19 de agosto de 2022

Monocrática HC 215468Baixar
Agravo Interno – HC 215468Baixar
Acórdão HC 215468Baixar
Embargos de Declaração – HC 215468Baixar
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Pena excessiva e domiciliar*

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Pena excessiva e domiciliar*

Não tenho conseguido tempo para escrever textos com calma, mas acho que alguns recursos que apresentam falam por si.

O agravo que colocarei abaixo é um desses casos.

Mãe de filho de 2 anos, condenada a pena bastante elevada que tenta a prisão domiciliar. Nenhum dos crimes pelos quais foi condenada foi praticado com violência.

O Ministro Ricardo Lewandowski indeferiu o pedido, Interpus agravo que deve ser julgado brevemente (RHC 217978/STF)

Brasília, 9 de agosto de 2022

Gustavo de Almeida Ribeiro

*atualização em 03/09/2022:

A votação do agravo chegou a estar 3 a 0 contra, quando o Ministro Edson Fachin mudou seu voto para a concessão, passando para 2 a 1. Em seguida, veio o voto do Min. Nunes Marques, formando 3 a 1 contra. Faltando poucas horas para o final da votação virtual, o Ministro Gilmar Mendes pediu destaque e tirou o agravo do sistema virtual.

O Ministro Ricardo Lewandowski reconsiderou a decisão anterior e concedeu a ordem. Algumas vitórias renovam o ânimo. Foi um caso bem conduzido, em vários aspectos.

Agravo Interno – RHC 217978Baixar
RHC 217978 AgR – reconsideraçãoBaixar
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Pena de multa e cabimento de habeas corpus

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Pena de multa e cabimento de habeas corpus

O STF possui entendimento sumulado no sentido de não caber habeas corpus para a discussão exclusiva da pena de multa (Súmula 693/STF).

Todavia, ao apreciar o agravo regimental interposto no RHC 194952, a Segunda Turma do STF acabou por prover o recurso interposto pela DPU, com a consequente concessão da ordem, em impetração em que se discutia pena de multa.

Embora não se possa dizer que isso signifique mudança no entendimento restritivo do STF, foi indicada, ao menos, a possibilidade de alteração, principalmente se consideradas as consequências atuais do inadimplemento da multa.

O Ministro Gilmar Mendes, em voto que iniciou a divergência, mas que depois acabou sendo acompanhado pelo relator, endossou em seu voto aspectos trazidos pela Defensoria no agravo:

“Como já afirmei, não ignoro a jurisprudência consolidada no sentido de não ser cabível o habeas corpus em caso de condenação exclusivamente a pena de multa quando inexiste risco ao direito de ir e vir, nos termos da Súmula 693 desta Corte.
Contudo, como bem apontado pela DPU, precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal têm intensificado as consequências gravosas relacionadas à pena de multa.
Na ADI 3.150, afirmou-se que a pena de multa tem natureza de sanção penal, podendo ser executada pelo MP em sede de execução penal (ADI 3.150, rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6.8.2019). Consequentemente, o não pagamento pode impedir a extinção da punibilidade e, até mesmo, a progressão de regime prisional, afetando diretamente a liberdade do imputado (EP 8 ProgReg-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 20.9.2017).
Além disso, decidiu-se que o indulto da sanção privativa de liberdade não se estende à pena de multa na hipótese em que ultrapassado o valor mínimo para inscrição em Dívida Ativa da União (EP 5 IndCom-AgR, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe- 26.11.2020).
Penso, portanto, que a premissa da qual parte a Súmula 693, no sentido de que inexiste risco ou violação à liberdade em situações relacionadas à pena de multa, precisa ser ponderada em cada caso concreto.”

Em suma, houve uma importante sinalização de mudança, ao menos quando o caso concreto indicar que a pena de multa pode interferir na liberdade de locomoção.

Seguem, abaixo, a peça de agravo e o acórdão.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 30 de julho de 2021

Agravo Interno – RHC 194952Baixar
RHC 194952-AgR – AcórdãoBaixar
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Insignificância e o mal além da prisão

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Insignificância e o mal além da prisão

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Pretendo ser sucinto na explicação a seguir. Acho que ela é importante, principalmente para os que não são da área do direito entenderem as consequências de uma condenação penal.

Muitas vezes, em minhas postagens no Twitter, noticio a condenação de pessoas pelo crime de pesca proibida, descaminho, furto de alimentos, em que a Defensoria Pública havia pedido a aplicação do princípio da insignificância.

Percebo que ocorre uma confusão, normal, eu diria, entre condenação e prisão.

Sim, muitas das pessoas condenadas, mesmo pelos chamados delitos de bagatela[1] (furtos de comida ou peças de roupa, descaminho praticado por sacoleiros), acabam ficando presas, seja por prisão processual (preventiva), seja para execução da sentença condenatória.

Todavia, vários desses acusados, atendidos pela Defensoria Pública, responderam ao processo em liberdade e foram condenados a penas restritivas de direitos, pelo que nunca ficaram presos.

Claro, entre as duas situações, a segunda é mais branda, mas é equivocado achar que não havendo pena que retire a liberdade da pessoa, não há consequências gravosas.

Citarei algumas.

A pessoa condenada a pena restritiva de direitos fica com seus direitos políticos suspensos, conforme decidido pelo STF no RE 601182, com repercussão geral reconhecida. Em suma, um rapaz condenado a pena de prestação de serviços à comunidade que precise tirar título de eleitor para obter emprego, poderá encontrar dificuldades (curioso observar que o STF permitiu que parlamentar condenado ao regime semiaberto continuasse exercendo suas funções durante o dia).

Muitas vezes, a prestação pecuniária imposta é elevada, principalmente se comparada à renda do apenado (nem sempre há flexibilidade por parte do julgador, sendo comum que questões como essa cheguem às minhas mãos em processos perante o STF).

Também a prestação de serviço à comunidade, por vezes, causa transtorno ao condenado que obtém emprego, principalmente para aqueles que têm horário muito rígido e, por vergonha ou medo de perder a oportunidade, encontram dificuldade em pedir algum horário diferenciado para cumprir a pena.

Além disso, a condenação marca, põe um carimbo que pode dificultar que a pessoa consiga emprego, deixando-a mais exposta e desamparada.

Em suma, é fácil constatar que, mesmo se não for imposta a mais grave das penas, a condenação penal sempre cria um fardo, por gerar consequências que vão além do encarceramento.

Por fim, já me antecipo ao que alguns poderiam dizer: se não quer ser condenado, não cometa o crime. Sem dúvidas. E essa frase pode ser considerada correta quando se tratar de crime que justifique a sanção penal. Todavia, o que o princípio da insignificância busca é justamente evitar as condenações em casos ínfimos, irrisórios, que causarão as consequências enumeradas acima, o que não parece proporcional ou razoável em relação ao condenado, nem vantajoso para a sociedade.

Brasília, 13 de novembro de 2019

[1] O mesmo que insignificância

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Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

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Tráfico de drogas, associação tráfico e uma pena pesada

 

Apresento, a seguir, as razões do agravo interno que interpus perante o STF, no RHC 173322.

Os agravantes, inicialmente, foram condenados pelo tráfico de 23,2g de cocaína. Em sede de apelação ministerial, a condenação passou para tráfico e associação para o tráfico, o que fez com que a pena de um, que era de 1 ano e 8 meses, chegasse a 8 anos. O STJ manteve a condenação imposta pelo TJSC.

A Ministra Cármen Lúcia negou seguimento ao RHC, pelo que apresentei o agravo que segue abaixo.

Brasília, 28 de agosto de 2019

(os agravantes serão identificados por LF e M)

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O Juízo da 4° Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado LF como incurso no delito tipificado no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 112 dias-multa, e M pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 dias-multa.

Inconformado, o Ministério Público interpôs apelação por discordar da absolvição dos acusados quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas e da aplicação do redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença para condená-los como incursos no delito do art. 35 da Lei de Drogas, redimensionando suas penas para 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa (LF) e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 1552 dias multa (M), bem como afastou o redutor do tráfico privilegiado concedido ao agravante LF.

Ante tal acórdão, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido em decisão monocrática do Ministro relator.

Em seguida, os acusados apresentaram agravo regimental ao qual foi negado provimento pela Quinta Turma do STJ.

A defesa então interpôs recurso ordinário em habeas corpus destinado ao Supremo Tribunal Federal, pugnando fosse reconhecida a ilegalidade do referido acórdão recorrido.

Todavia, a Eminente Ministra Relatora negou seguimento ao recurso ordinário por entender que seria necessário o reexame fático-probatório do processo, inviável na via do remédio constitucional.

Com a devida vênia, tal entendimento não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O recurso ordinário foi interposto em face de decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado perante o STJ, mantida em sede colegiada pela Quinta Turma daquela Corte. Segundo o Tribunal Superior, seria necessária a incursão no caderno probatório para a concessão da ordem.

Questiona-se a condenação dos recorrentes pela prática de associação para o tráfico, imposta pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que resultou, ainda, no afastamento, quanto ao acusado LF, da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação à sua condenação pelo tráfico.

Importa dizer que, segundo a denúncia, os dois agravantes, se somadas as porções de droga encontradas, foram flagrados com 23,2g de cocaína, o que está longe de ser grande quantidade.

Em razão das condenações por tráfico e associação, impostas pelo TJSC, os recorrentes receberam penas elevadas, no total de 8 anos, para LF e 10 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, para M.

O Tribunal Estadual, ao prover o recurso ministerial, buscou esteio em elementos tênues e, às vezes, sequer submetidos ao crivo do contraditório, conforme será demonstrado a seguir.

Assim, com a devida licença, não há necessidade de incursão em aspectos fáticos ou probatórios para o provimento do presente agravo e do recurso ordinário.

Como já mencionado, o Juízo de primeiro grau afastou a condenação dos agravantes pela associação para o tráfico por entender não haver prova suficiente da estabilidade associativa entre os acusados: “Não há filmagens, escutas telefônicas ou troca de mensagens, que pudessem demonstrar que os réus estariam efetivamente associados.” (sentença – fls. 282 e-STJ)

Para prover o apelo do Ministério Público, o Tribunal invocou a confissão extrajudicial de um dos agravantes, bem como o depoimento de policiais que disseram já ter prendido o acusado M em data anterior.

O fundamento invocado pela Eminente Desembargadora em seu voto, transcrito na r. decisão agravada, em momento algum indica estabilidade entre os agravantes. A associação para o tráfico deve ser estável, duradoura, carecendo, para sua comprovação, de suporte mínimo que vá além da palavra de policiais que efetuaram a prisão ou da oitiva do acusado em sede policial.

Aqui, frisa-se, não se trata de desabonar a manifestação dos policiais, mas de questionar qual seu conhecimento dos fatos para afirmar que havia colaboração estável entre os dois agravantes capaz de fundamentar a condenação pela associação. Esse tipo de prova deve ser feito com investigação mais aprofundada que mera afirmação de quem efetuou a prisão, que pode até retratar um momento, mas está longe de indicar conhecimento prolongado do que ocorria na casa em questão.

Aliás, o entendimento trazido pela Lei 11.343/06 é justamente no sentido de que a associação deve ser estável, não mais sendo punida a associação momentânea, como ocorria sob a égide da Lei 6368/76. Nesse sentido, cabe transcrever decisões do STJ e do STF:

 

“AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

AGRAVO IMPROVIDO.

  1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.
  2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa e a quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades criminosas, não há na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente e a organização criminosa, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição.
  3. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no HC 471.155/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019) grifo nosso

 

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CARACTERIZADOS OS ELEMENTOS TIPIFICANTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. 2. Não se vislumbra nenhuma irregularidade ou nulidade das transcrições realizadas nos autos do inquérito policial, capazes de comprometer o acervo probatório e a condenação do paciente. Consta que todos os diálogos captados por meio das escutas telefônicas autorizadas judicialmente foram disponibilizados nos autos da ação penal, mesmo antes do oferecimento da denúncia, de modo que a defesa poderia ter solicitado a transcrição de tudo ou da parte que entendesse necessário, o que não foi providenciado por nenhum dos causídicos. 3. Os arts. 33, § 1º, I, e 34 da Lei de Drogas – que visam proteger a saúde pública, com a ameaça de produção de drogas – tipificam condutas que podem ser consideradas mero ato preparatório. Assim, evidenciado, no mesmo contexto fático, o intento de traficância do agente (cocaína), utilizando aparelhos e insumos somente para esse fim, todo e qualquer ato relacionado a sua produção deve ser considerado ato preparatório do delito de tráfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Aplica-se, pois, o princípio da consunção, que se consubstancia na absorção do delito meio (objetos ligados à fabricação) pelo delito fim (comercialização de drogas). Doutrina e precedentes. 4. Não há nenhum vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelo juízo sentenciante, que tomou como circunstâncias preponderantes a grande quantidade de droga apreendida, bem como a quantidade de instrumentos e utensílios encontrados no laboratório do grupo criminoso, reprimenda, ademais, que se mostra proporcional à luz das circunstâncias declinadas nos autos. Precedentes. 5. Encontra-se suficientemente demonstrada nos autos a prévia combinação de vontades entre, pelo menos, o paciente e uma corré, de caráter duradouro e estável, necessária e suficiente para configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 6. A questão relativa à incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta Corte sobre ela implicaria supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. 7. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades ilícitas, aderindo à organização criminosa dedicada à fabricação e à comercialização de droga. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). Precedentes. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido, em parte.” (HC 109708, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) grifo nosso

 

Além de demonstrar a exigência da estabilidade para o delito de associação, o julgado da Segunda Turma do STF acima transcrito assentou que é preciso prova robusta para a condenação por tal delito. No caso a que se refere o julgado, foram feitas investigações com base, inclusive, em escutas telefônicas, conforme se lê na ementa.

A situação ora em exame é bem distinta. A condenação sobreveio com base em afirmações dos policiais que efetuaram a prisão, que sequer poderiam saber de eventual estabilidade do grupo, sem investigações prévias ou sem se basear em ilações vagas, tais como as transcritas no acórdão do TJSC.

Não se exige para se chegar a tal conclusão, qualquer análise aprofundada do caderno probatório, bastando a leitura do acórdão que condenou os agravantes pela associação.

A prevalecer o entendimento esposado pela Corte Estadual, todas as vezes em que flagradas mais de uma pessoa com droga, a condenação pela associação será quase consequência inevitável.

Assim, deve ser provido o presente agravo, bem como o recurso ordinário em habeas corpus, afastando-se a condenação pela associação para o tráfico e restabelecendo-se, quanto ao acusado L, a minorante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Direito

Falta grave, regressão de regime e oitiva do apenado

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Falta grave, regressão de regime e oitiva do apenado

 

Caso bem interessante sobre execução penal e sobre um agravo interno com final positivo.

No RHC 169094, julgado pelo STF, discutia-se a necessidade de oitiva do apenado em audiência de justificação para a regressão de regime, em caso de falta grave, mesmo tendo havido processo administrativo disciplinar.

O Ministro Gilmar Mendes negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que:

“Conforme os autos, o recorrente “teve sua regressão definitiva ao regime fechado – fixando-se nova data-base e declarando-se a perda de1/3 dos dias remidos – determinada após constatação de suposta falta grave, sem que, no entanto, fosse realizada audiência de justificação, conforme prevê o artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, que postula a necessidade de oitiva prévia do apenado em caso de falta grave.” (eDOC 2, p. 57)

O STJ, ao apreciar o habeas corpus, asseverou que, no caso dos autos, houve a instauração e homologação do devido procedimento administrativo disciplinar, com a oitiva do recorrente, que foi devidamente acompanhado de defensor constituído, o qual apresentou defesa técnica. (eDOC 2, p. 48)”

Em seguida, invocou, na mesma decisão, o RHC 116.190, julgado pela 2ª Turma do STF, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

Todavia, tanto o julgado invocado pelo Ministro Gilmar Mendes, quanto aqueles utilizados pelo STJ para denegar o pedido da Defensoria, em verdade, davam suporte ao pedido da defesa, ao afirmarem que para regredir o regime é essencial a oitiva do apenado em juízo. Apresento abaixo trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia no RHC 116.190:

“Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, “ao limitar-se a homologar os termos do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), ou seja, ao decidir acerca da falta grave sem antes promover a oitiva do apenado (art. 118, §2º, LEP) e oportunizar a manifestação do Ministério Público (art. 67, LEP), o Juízo da Vara de Execuções Criminais não só desrespeitou a função fiscalizatória do órgão ministerial, como também obstou o amplo conhecimento do incidente”. (grifo nosso)

  1. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso, mas conceder a ordem de ofício para cassar a decisão do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”” (negritado no original)

Em meu agravo, que transcreverei ao final, apontei a contradição entre os precedentes invocados e as conclusões do STJ e do Ministro relator no STF, já que a regressão de regime pela falta grave exige, segundo o entendimento consolidado do STJ e adotado também pelo STF, a oitiva do preso.

O Ministro Gilmar Mendes reconsiderou a decisão, nos termos apontados a seguir:

“No presente, o agravante sustenta que, ouvido em processo administrativo disciplinar, o apenado deve ser ouvido também em Juízo, se houver regressão de regime, o que não teria ocorrido.

Traz, ainda, precedente da Segunda Turma desta Corte, que dá conta de que a oitiva em Juízo, no caso de regressão de regime pela ocorrência de falta grave, é indispensável: RHC 116.190, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.6.2013.

No caso do agravante, conquanto o Juízo das Execuções não tenha realizado a mera homologação do resultado do processo administrativo disciplinar, pois, antes, ouviu a Defensoria e o Ministério Público, conforme se observa das petições constantes do eDOC 1, p. 27-34, tenho que interrogatório é indispensável.

A mera manifestação da defesa, no caso de regressão de regime, não supre a outiva pessoal do apenado, motivo por que deve a decisão ser cassada.”

Segue, abaixo, o agravo interno.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 23 de agosto de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

 

O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau homologou o procedimento administrativo disciplinar instaurado em face do paciente, determinando a sua regressão ao regime fechado, fixando nova data-base e declarando a perda de 1/3 dos dias remidos, pela prática de falta grave consistente em fuga (artigo 50, II, da LEP), por ter deixado de retornar de saída temporária.

Inconformada, a Defensoria Pública impetrou ordem de habeas corpus em favor do paciente, arguindo a inexistência de audiência de justificação para o reconhecimento da falta grave.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua Primeira Câmara Criminal, não conheceu da ordem sob o fundamento de que a discussão deveria ser desafiada por meio de agravo em execução.

Irresignada com o acórdão, a Defensoria Pública se insurgiu devolvendo a discussão da matéria ao Superior Tribunal de Justiça através de habeas corpus, que restou não conhecido monocraticamente. Em sede de agravo interno, a decisão singular foi mantida, negando-se provimento ao recurso.

Em seguida, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus, desprovido monocraticamente. No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

 

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus em que se pede a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a ilegalidade e determinada a realização de audiência de justificação, uma vez que fora aplicada a pena de regressão de regime em caráter definitivo ao final de procedimento administrativo voltado à apuração de falta grave, sem que antes houvesse a audiência de justificação, sendo esta imprescindível.

No caso em tela, está-se diante flagrante ilegalidade: o Juízo de origem homologou a falta grave, aplicando ao paciente as sanções de regressão de regime, fixação de nova data-base e perda de 1/3 dos dias remidos, sem que antes houvesse audiência de justificação, nos termos do disposto no artigo 118, §2º, da LEP.

E isso porque, sendo aplicada pena de regressão de regime ao final de procedimento administrativo voltado à apuração de falta grave, a audiência de justificação é imprescindível, ainda que a ampla defesa e o contraditório tenham sido minimamente respeitados no curso do processo administrativo.

Ao contrário do que se afirmou, tanto no acórdão que negou provimento ao agravo regimental no STJ, quanto na decisão monocrática que desproveu o recurso em habeas corpus, há entendimento pacífico do STJ, que se amolda ao caso em tela, no sentido de que a audiência de justificação prevista no § 2º do artigo 118 da LEP é indispensável quando ocorrer a regressão de regime em caráter definitivo.

A homologação de falta grave apurada em procedimento administrativo disciplinar que resultar em regressão de regime, conforme jurisprudência citada, inclusive para fundamentar o não provimento do agravo regimental na Corte Superior, exige audiência prévia de justificação.

Embora já esteja acostada aos autos eletrônicos, o agravante anexa, ao presente, a decisão de primeiro grau, para que fique fácil sua análise e a constatação de que a jurisprudência invocada vai ao encontro do quanto pleiteado pela defesa.

Transcrevem-se dois dos julgados extraídos do voto do Ministro Relator Joel Ilan Paciornik, condutor do agravo regimental no HC 457600:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.

CONSECTÁRIOS LEGAIS. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE AO ACUSADO QUE SE ENCONTRA EM REGIME FECHADO. PRECEDENTES.

I – Imprescindível a oitiva prévia do apenado em juízo para a decretação da perda dos dias remidos na hipótese em que, ao final de procedimento apuratório disciplinar, constata-se que houve a prática de falta grave, e o condenado foi previamente ouvido e esteve acompanhado de advogado no âmbito do processo administrativo.

II – O artigo 118 da LEP exige a oitiva prévia apenas nos casos de regressão definitiva de regime prisional, o que não é a hipótese dos autos.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no REsp 1704696/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018) grifo nosso

“EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

FALTA GRAVE. APURAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF.

  1. Apurada a falta grave em procedimento administrativo disciplinar no qual foram assegurados a ampla defesa e o contraditório, e cuja homologação não resultou em regressão de regime, como na espécie, desnecessária a realização de audiência de justificação judicial para nova oitiva do apenado. Precedentes.
  2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial.
  3. Ademais, a questão da nulidade do procedimento administrativo disciplinar não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, sendo que nem sequer foram opostos embargos de declaração para esse fim.

Incidência, portanto, das Súmulas n. 356 e 282/STF. 4. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 843.327/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 28/11/2017) grifo nosso

Tais precedentes poderiam, e deveriam ser usados para prover o recurso e não para desprovê-lo. Os julgados acima deixam claro que a audiência é desnecessária não ocorrendo a regressão de regime.

Logo, havendo regressão de regime resultante de PAD, há ilegalidade caso a audiência de justificação não seja realizada. Afinal, o artigo 118 da LEP exige a oitiva prévia do condenado nos casos de regressão definitiva de regime prisional, que é a hipótese dos autos (decisão em anexo).

Confira-se ementa publicada pela mesma Quinta Turma do STJ, apenas um mês após a publicação do acórdão do caso em tela:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA GRAVE. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2º DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

  1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, não mais admite a utilização do habeas corpus como substituto do recurso próprio. Verificada, entretanto, ilegalidade flagrante, caso em que a ordem pode ser concedida de ofício, como forma de cessar o constrangimento ilegal.
  2. Este Tribunal possui orientação no sentido ser ”desnecessária a realização de audiência de justificação para homologação de falta grave, se ocorreu a apuração da falta disciplinar em regular procedimento administrativo, no qual foi assegurado, ao reeducando, o contraditório e ampla defesa, inclusive com a participação da defesa técnica” (HC 333.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 6/11/2015).
  3. No entanto, quando o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo das execuções, o que não ocorreu na hipótese dos autos, configurando, assim, o apontado constrangimento ilegal. Precedentes.
  4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar afastar o reconhecimento da falta grave, determinando-se a realização de audiência de justificação (art. 118, § 2º da LEP).”

(HC 478.649/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019) grifo nosso

O entendimento pacífico e atual da Corte Superior está ao lado do paciente, pelo que a decisão tomada naquele Tribunal parece ter incorrido em confusão.

A decisão ora agravada repetiu, com a devida vênia, o equívoco cometido pelo STJ quanto à situação experimentada no presente caso. Calha transcrever o precedente invocado, em sede de decisão monocrática, pelo Eminente Ministro Relator:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. 1. OITIVA DO RECORRENTE E ASSISTÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA A APURAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME. 3. RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE SEM OITIVA DO RECORRENTE E DA ACUSAÇÃO EM JUÍZO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não há falar em nulidade da fase administrativa do procedimento para apuração da falta grave atribuída ao Recorrente; evidência de sua oitiva no momento apropriado e da assistência da defesa técnica. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que o cometimento de falta grave impõe o reinício da contagem do prazo exigido para a obtenção do benefício da progressão de regime de cumprimento da pena. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. 4. Ordem concedida de ofício para cassar a decisão judicial do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”. (RHC 116190, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 07-06-2013 PUBLIC 10-06-2013) grifo nosso

Extrai-se do voto condutor da Eminente Ministra Cármen Lúcia no RHC 116190:

“Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, “ao limitar-se a homologar os termos do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), ou seja, ao decidir acerca da falta grave sem antes promover a oitiva do apenado (art. 118, §2º, LEP) e oportunizar a manifestação do Ministério Público (art. 67, LEP), o Juízo da Vara de Execuções Criminais não só desrespeitou a função fiscalizatória do órgão ministerial, como também obstou o amplo conhecimento do incidente”. (grifo nosso)

  1. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de negar provimento ao recurso, mas conceder a ordem de ofício para cassar a decisão do juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Presidente Prudente/SP que reconheceu a falta grave e “determinar que outra seja proferida após a oitiva do apenado em juízo e a manifestação das partes – Defesa e Ministério Público”” (negritado no original)

Em suma, a decisão invocada casa-se com o pleito do agravante: para haver regressão de regime, essencial a oitiva do apenado em Juízo.

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, dar-se provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, anulando-se a decisão tomada em desfavor do recorrente, pelo Juízo da Execução Penal, determinando-se a realização da oitiva do agravante em obediência ao disposto no artigo 118, §2º da LEP.

Direito

Deserção e regime fechado

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Deserção e regime fechado

 

A Ministra Cármen Lúcia pautou, para a sessão de 11/06/2019, da 2ª Turma do STF, agravo interno por mim interposto contra decisão monocrática que entendeu que a condenação pela deserção, crime militar próprio, deve ser cumprida em regime fechado, mesmo em se tratando de pena branda, em conduta praticada sem violência ou ameaça.

Foi importante a medida tomada pela Ministra para que o tema possa ser apreciado e debatido presencialmente pelos Ministros.  Lamento apenas não poder proferir sustentação oral, uma vez que se trata de agravo interno.

Transcrevo abaixo os fatos e os fundamentos jurídicos do agravo no HC 169868 a ser julgado pela 2ª Turma do STF.

Brasília, 10 de junho de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

 

O agravante foi condenado pela suposta prática do delito de deserção tipificado no artigo 187 do Código Penal Militar à pena de oito meses de detenção.

Foi fixado o regime inicial aberto, em caso de o sentenciado deixasse de ostentar a qualidade de militar, bem como concedido o direito de apelar em liberdade. Caso permanecesse como militar, o agravante deveria ser recolhido à prisão.

Adveio então recurso de apelação pela defesa, que teve seu provimento negado pelo Superior Tribunal Militar.

Já em sede de execução da pena, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal Militar contra o Juízo da Segunda Auditoria da Terceira CJM em que pugnou pela não recepção dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar, sob clarividente constrangimento ilegal, em razão do regime obrigatoriamente fechado.

Por maioria, o Superior Tribunal Militar denegou a ordem, por entender estarem hígidos os artigos 59 e 61 do CPM, que teriam sido recepcionados pela atual Constituição.

Diante de tal decisão, a defesa impetrou habeas corpus em favor do agravante junto a essa Suprema Corte, que, em decisão monocrática da Eminente Ministra Relatora, a ele negou seguimento.

No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou seguimento a habeas corpus em que se pede a concessão da ordem a fim de que seja reconhecido o direito de o paciente descontar sua pena em regime aberto e que seja reconhecida a não recepção/inconstitucionalidade dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar.

No caso do agravante, a condenação é inferior a quatro anos, há avaliação favorável quanto às circunstâncias judiciais, configurada pela fixação da pena-base em 6 (seis) meses ao delito, e não há reincidência, quadro que autoriza a fixação do regime inicial aberto.

O cumprimento da pena em regime obrigatoriamente fechado não encontra guarida constitucional, sendo pertinente trazer julgado emanado da Colenda Segunda Turma em que o tema foi amplamente enfrentado:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do castigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativo que exsurge da Constituição: o momento concreto da aplicação da pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da “justa medida” entre a ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Nova amostragem está no preceito de que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). 3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as “peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” (inciso X do art. 142). 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense.” (HC 104174, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-093 DIVULG 17-05-2011 PUBLIC 18-05-2011 EMENT VOL-02524-01 PP-00118) 

Especificamente sobre a questão, impende transcrever a. r. decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello no HC 148.877/AM:

“DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. PECULATO-FURTO. NEGADO SEGUIMENTO AO ‘WRIT’. DESCABIMENTO DE ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CUMPRIMENTO DA PENA EM QUARTEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Descabimento de ‘habeas corpus’ como substitutivo de outro recurso. Precedentes do STF, STJ e STM. Negado seguimento monocraticamente, com fundamento no art. 12, inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. Julgamento de caso idêntico pelo Plenário do STM, de Réu condenado na mesma Ação Penal Militar. Agravo rejeitado, decisão por maioria.” (Agravo Regimental 41-81.2017.7.00.0000/DF, Rel. Min. JOSÉ BARROSO FILHO – grifei) Busca-se, nesta sede processual, o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto). O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, ao opinar, quanto a esse específico pedido deduzido na presente impetração, pela concessão da ordem de “habeas corpus”, formulou parecer assim fundamentado: “6. Em relação ao regime da execução, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 104.174/RJ, reconheceu a lacuna da lei castrense com referência aos institutos atrelados ao princípio da individualização da pena (progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas) e concluiu pela aplicação subsidiária da legislação comum (LEP), vez que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado, mesmo em estabelecimento penal militar, é inconstitucional (HC 104.174/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 18-05-2011). 7. Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais negativas e aplicada a pena no mínimo legal (três anos de reclusão), deve-se estabelecer o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.” (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos nos quais se apoia seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte a propósito da matéria em exame. Cabe destacar, preliminarmente, que Mario Elnilson Rodrigues de Moraes, ora paciente, foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, convertida em prisão, pela prática do crime de peculato (CPM, art. 303), sem aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas prevista no art. 102 do Código Penal Militar. Com efeito, o Superior Tribunal Militar, ao analisar a controvérsia jurídica em causa, reconheceu que o único regime de cumprimento da pena de prisão imposta a militares da ativa é o regime fechado. Vale transcrever, por oportuno, fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado nesta sede processual: “Como já afirmado na decisão sob o ataque, o único regime inicial que se amolda à pena de prisão, para militares da ativa, é o regime fechado. As características da pena de prisão aparecem, essencialmente, no conciso texto do art. 59 CPM, cujo teor transcrevo abaixo, ‘in verbis’: ………………………………………………………………………………………… Inexiste omissão de fixação de regime, até porque a própria Carta de Guia para cumprimento da pena, expedida em sede de execução provisória, fez constar, explicitamente, que o regime inicial de cumprimento da pena é o ‘fechado’ (…).” (grifei) Observo, por relevante, que a doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema em referência, esclarece que, dada a omissão da legislação penal militar sobre as regras disciplinadoras do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, impõe-se, nos termos do art. 3º do CPPM, a aplicação do Código Penal comum, na parte em que dispõe sobre as modalidades de execução progressiva da pena (MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e MICHELINE BARBOZA BALDUINO RIBEIRO, “A Progressão de Regime nos Crimes Militares ante as Relações Especiais de Sujeição”, vol. 24/53-73, jul./dez., 2014, Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Militar Comentado”, p. 119, item n. 245, 2ª ed., 2014, Forense; CÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES e MARCELLO STREINFINGER, “Manual de Direito Penal Militar”, p. 492/503, 4ª ed., 2014, Saraiva; ADRIANO ALVES-MARREIROS, GUILHERME ROCHA e RICARDO FREITAS, “Direito Penal Militar”, p. 859/860, 1ª ed., 2015, Método; ENIO LUIZ ROSSETO, “Código Penal Militar Comentado”, p. 331, 2ª ed., 2015, Revista dos Tribunais). Essa mesma orientação reflete-se na jurisprudência adotada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em julgamentos proferidos no contexto da Justiça Militar estadual (HC 86.517/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – HC 332.932/PB, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – HC 394.469/PB, Rel. Min. JORGE MUSSI – REsp 1.349.689/AM, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, v.g.): “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. PECULATO EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 303 C/C ART. 53 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO E CULPA NO CRIME. AFERIÇÃO INVIÁVEL NA VIA DO ‘WRIT’. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REGIME INICIAL SEMI-ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. ‘TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM’. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA ‘C’, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICABILIDADE. ………………………………………………………………………………………… 3. Nos termos do art. 61 do Código Penal Militar, a fixação do regime prisional nos crimes militares deve observar os critérios estabelecidos pelo Código Penal. Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal porque inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus – primários e com bons antecedentes –, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. (…).” (HC 51.076/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei) “CRIMINAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca obter a progressão de regime prisional, tendo o Tribunal ‘a quo’ negado o direito com fundamento na ausência de previsão na legislação castrense. II. Em que pese o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal indicar a aplicação da lei apenas para militar ‘quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária’, o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ‘habeas corpus’ nº 104.174/RJ, afirmou que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria não só o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princípio da individualização da pena. IV. Pela observância deste princípio, todos os institutos de direito penal, tais como progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalização, quando de sua concreta aplicabilidade. V. Deve ser cassado o acórdão combatido para reconhecer o direito do paciente ao benefício da progressão de regime prisional, restabelecendo-se a decisão do Juízo de 1º grau, que verificou a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condições para o cumprimento da pena no regime mais brando. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 215.765/RS, Rel. Min. GILSON DIPP – grifei) Importante referir, ainda, que esse tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que adverte sobre a impossibilidade de executar-se, em regime integralmente fechado, condenação penal imposta pela Justiça Militar, ainda que o seja em estabelecimento castrense: “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. ………………………………………………………………………………………… 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’. Nova amostragem está no preceito de que ‘não caberá ‘habeas corpus’ em relação a punições disciplinares militares’ (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). ………………………………………………………………………………………… 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense.” (HC 104.174/RJ, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) Esse mesmo entendimento, por sua vez, vem sendo observado por Ministros desta Suprema Corte em sucessivos julgados (HC 120.684- -MC/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 123.191/AM, Rel. Min. ROBERTO BARROSO). Impõe-se destacar, finalmente, ante a inquestionável procedência de suas observações, passagem do voto proferido pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA no julgamento do RHC 92.746/SP, no qual se reconheceu a militar que sofreu condenação imposta pela Justiça castrense a possibilidade jurídica de cumprir pena em regime inicial menos gravoso que o regime fechado, mesmo que em dependência militar: “(…) não se constatam fundamentos suficientes para manter o recorrente preso em estabelecimento militar, sem o benefício do cumprimento inicial da pena no regime aberto, sob a condição de perder o estado de militar para poder cumprir a pena em estabelecimento prisional civil (…). ………………………………………………………………………………………… (…) no caso vertente, não estaria o recorrente cumprindo pena em penitenciária militar, mas sim em estabelecimento militar, mais especificamente na 11ª Brigada de Infantaria Leve de Campinas-SP, local incompatível para o cumprimento de pena privativa de liberdade por militar. 7. Conforme bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, ‘… ao caso incide a segunda parte do disposto no artigo 61 do C.P.M. – falta de penitenciária militar – e o paciente deve observar o regime prisional fixado no ‘decisum’ (…). 8. Pelo exposto, (…) dou provimento ao presente recurso ordinário em ‘habeas corpus’, para que o recorrente cumpra, na dependência militar, a pena no regime a que tem direito – regime aberto.” (grifei) Em suma: a análise dos fundamentos subjacentes à decisão ora impugnada divergem da diretriz jurisprudencial consagrada por este Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para fixar, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao ora paciente. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Agravo Regimental nº 41- -81.2017.7.00.0000/DF) e à Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 0000167-38.2012.7.12.0012). Publique-se. Brasília, 08 de maio de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator” (HC 148877, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 08/05/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 10/05/2018 PUBLIC 11/05/2018) grifos nossos

Quanto à necessidade de perda da condição de militar para o cumprimento da pena em regime aberto, tal como imposto pela Justiça Castrense, importa afirmar que tal entendimento contrasta com julgado emanado da Colenda Primeira Turma do STF, sob a relatoria da Eminente Ministra Cármen Lúcia:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA PERDA DO ESTADO DE MILITAR PARA CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME PRISIONAL ABERTO. RECURSO PROVIDO.” (RHC 92746, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-083 DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02 PP-00342) grifo nosso

Cumpre salientar que, em caso semelhante, o Ministério Público Federal, instado a se manifestar nos autos, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, declarou-se favorável à concessão da ordem para que fosse fixado o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena, afirmando ser aplicável subsidiariamente o artigo 33 do Código Penal. Transcreve-se a ementa do parecer lançado no HC 150443/STF:

“Processo penal. Habeas corpus. Crime de deserção. Pleito de fixação do regime inicial aberto. 1.A sentença penal condenatória foi omissa quanto ao regime inicial prisional aplicado ao paciente. Dessa forma, considerando a omissão do Código Penal Militar relativamente aos regimes prisionais, haverá aplicação subsidiária do Código Penal. 2. Considerando a condenação à pena de seis meses, valoração favorável ao paciente quanto às circunstâncias judiciais e a primariedade, deverá ser fixado o regime inicial aberto. 3. Pela concessão da ordem, para que seja fixado o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena.” (grifado no original)

Calha invocar, em relevante reforço, julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal em que ficou afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, mesmo para crimes hediondos, bem mais graves, em regra, que aquele do qual é acusado o agravante, considerando-se que estamos em tempo de paz:

“EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013) grifo nosso

O julgado acima é perfeitamente aplicável aos militares, uma vez que a individualização da pena (seja na fixação, seja na execução) é cabível também em sede de Justiça Castrense. Como lançado pelo Ministro Ayres Britto no HC 104174, cuja ementa foi colacionada acima, quando a Constituição quis diferenciar a situação do militar daquela enfrentada pelo civil, foi expressa. Essencial repetir a lição do Ministro, eminente constitucionalista: “Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente.” (trecho da ementa do HC 104174, integralmente transcrita acima).

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, conceder-se a ordem habeas corpus, permitindo-se a fixação do regime aberto de cumprimento de pena, uma vez que sua vedação apriorística está em claro confronto com a garantia constitucional da individualização da pena.

 

 CONCLUSÃO. PEDIDO

Ante o exposto, requer seja exercido o juízo de retratação por Vossa Excelência, com o prosseguimento do feito e a concessão da ordem.

Caso superado o juízo de retratação, seja o agravo levado à Turma, em destaque e em julgamento presencial, para que esta lhe dê provimento, e, ao final, conceda a ordem de habeas corpus.

Requer a manifestação da Corte quanto à recepção/ constitucionalidade dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar pela Constituição da República de 1988.

Pugna, ainda, caso exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento.