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Direito de visita e o cabimento de habeas corpus

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Direito de visita e o cabimento de habeas corpus

 

Comentei há alguns dias sobre o cabimento de habeas corpus para se discutir o direito de visita à pessoa presa.

Como mencionei em meu Twitter, o STF já admitiu o uso do remédio heroico até mesmo para a volta de magistrado ao cargo.

Colocarei, abaixo, a peça de agravo apresentada por mim, naquilo que importa: fatos e fundamentação jurídica.

Para os que quiserem acompanhar no STF, trata-se do HC 177.485, impetrado pela DPU no STF.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 16 de dezembro de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS 

O agravante foi condenado à pena de 26 anos e 3 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

No curso da execução, o Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal indeferiu pedido de autorização de visita, formulado pelo irmão do agravante, WBP, cuja entrada no estabelecimento prisional foi proibida em decorrência de estar ele cumprindo pena em regime aberto.

Diante da decisão, a defesa interpôs agravo em execução, tendo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em decisão unânime, negado-lhe provimento.

Sobreveio recurso especial pela defesa, que restou inadmitido pelo Tribunal de origem.

Em seguida, a defesa interpôs agravo em recurso especial contra a mencionada decisão, a fim de dar seguimento ao recurso.

Já na Corte Superior, o Ministro Relator conheceu do agravo para lhe negar provimento. A decisão foi mantida pela Quinta Turma do STJ, após a interposição de agravo interno pelo agravante.

A defesa então impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, o qual não foi conhecido, sob o fundamento de que o remédio heroico não é idôneo para se questionar a legalidade do ato impugnado, uma vez que se destina a amparar a imediata locomoção física das pessoas.

Com a devida vênia, a decisão não merece prosperar, pelos fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS 

1. Cabimento. Conhecimento. 

O presente agravo volta-se contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus. O Ministro Relator entendeu que a pretensão apresentada pelo agravante não apresenta ofensa ao direito de ir, de vir e de permanecer.

Ocorre que essa Segunda Turma, ao apreciar o habeas corpus 107.701, em decisão unânime, conheceu da ação e deferiu o pedido de habeas corpus para assegurar ao paciente o direito de visita dos filhos. A liberdade de locomoção foi entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento da liberdade de ir e vir.

Transcreve-se a ementa do mencionado julgado:

HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA. 1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT. A jurisprudência prevalente neste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. Alargamento do campo de abrangência do remédio heroico. Não raro, esta Corte depara-se com a impetração de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa em inquérito policial; recebimento da denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória etc. Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido. 2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO. A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 3. ORDEM CONCEDIDA. (HC 107701, Relator (a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 448-461) (grifo nosso)

Além disso, a utilização do habeas corpus já foi admitida até mesmo para se garantir o retorno de pessoa ao cargo público por ela ocupado, como pode ser constatado através da leitura das ementas abaixo colacionadas:

Habeas Corpus. 2. Cabimento. Proteção judicial efetiva. As medidas cautelares criminais diversas da prisão são onerosas ao implicado e podem ser convertidas em prisão se descumpridas. É cabível a ação de habeas corpus contra coação ilegal decorrente da aplicação ou da execução de tais medidas. 3. Afastamento cautelar de funcionário público. Conselheiro de Tribunal de Contas. Excesso de prazo da medida. Ausência de admissão da acusação. Há excesso de prazo no afastamento cautelar de Conselheiro de Tribunal de Contas, por mais de dois anos, sem que a denúncia tenha sido admitida. 4. Ação conhecida por maioria. Ordem concedida. (HC 121089, Relator (a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 16-03-2015 PUBLIC 17-03-2015) (grifo nosso)

EMENTA: Habeas Corpus. 1. Paciente que, na condição de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJ/PE), foi denunciado pela suposta prática dos delitos de: a) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (CP, arts. 125 c/c 14, II, e 29); b) lesão corporal leve (CP, art. 129); c) aborto provocado sem o consentimento da gestante em concurso de pessoas (CP, arts. 125 c/c 29); d) roubo em concurso de pessoas (CP, arts. 157 c/c 29); e) ameaça e coação no curso de processo em concurso de pessoas (CP, arts. 147 e 344 c/c 29); f) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (CP, arts. 148, § 1º, III e § 2º, e 249, § 1º); g) falsidade ideológica (CP, art. 299 e parágrafo único); h) uso de documento falso (CP, art. 304); i) falso testemunho (CP, art. 342, § 1º); j) corrupção ativa de testemunha (CP, art. 343); l) denunciação caluniosa (CP, art. 339); e m) falsidade de atestado médico (CP, art. 302 c/c 29). 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao receber a denúncia, determinou o afastamento do paciente do cargo de magistrado, nos termos do art. 29 da Lei Complementar no 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN). No STJ, a inicial acusatória não foi recebida quanto aos crimes de lesão corporal (CP, art. 129 – letra “b”) e ameaça (CP, art. 147 – letra “e”). 3. Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157 – letra “d”), a ação penal foi parcialmente trancada, por maioria, pela 2ª Turma desta Corte, no julgamento do HC no 84.768/PE, DJ 27.5.2005, Rel. Originária Min. Ellen Gracie, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes. 4. Quanto aos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299 e parágrafo único – letra “g”), uso de documento falso (CP, art. 304 – letra “h”), corrupção ativa (CP, art. 343 – letra “j”), denunciação caluniosa (CP, art. 339 – letra “l”), falso testemunho (CP, art. 342 – letra “i”), e falsidade de atestado médico (CP, art. 302 – letra “m”), a 2ª Turma deliberou novamente pelo trancamento parcial da ação penal (AP no 259/PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, do STJ) no julgamento do HC no 86.000/PE, DJ 2.2.2007, Rel. Min. Gilmar Mendes. 5. Alegações da defesa neste habeas corpus: i) inépcia total da denúncia recebida pelo STJ; ii) ainda que superada a alegação anterior, inépcia da peça acusatória ofertada em desfavor do paciente, em razão da aparente contradição que poderia advir em virtude da decisão tomada pela 2ª Turma no julgamento do HC no 82.982/PE, de relatoria do Min. Cezar Peluso (DJ 8.6.2007); e iii) excesso de prazo na instrução criminal, no que concerne ao afastamento cautelar do paciente, nos termos do art. 29 da Lei Complementar no 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN). 6. Com relação à alegação de inépcia da denúncia, verifica-se que a inicial atendeu ao disposto nos arts. 41 e 43 do CPP. Precedentes do STF. Nesse ponto, ordem indeferida. 7. No que concerne à alegação de inépcia da peça acusatória ofertada em desfavor do paciente, em razão da aparente contradição que poderia advir em virtude da decisão tomada pela 2ª Turma no julgamento do HC no 82.982/PE, Rel. Min. Cezar Peluso (DJ 8.6.2007) (item “ii” acima), em primeiro lugar, não há relação de vinculação entre o acórdão proferido pela 2ª Turma no HC no 82.982/PE (Rel. Min. Cezar Peluso) e a matéria discutida neste habeas corpus. Em ambos os casos, discute-se a validade, ou não, de imputações realizadas pelas respectivas peças acusatórias, as quais, não obstante guardem uma relação de conexão fático-probatória, dizem respeito a supostos agentes criminosos distintos. Ademais, eventual conclusão acerca da inépcia, ou não, da denúncia quanto ao crime de subtração de incapaz (CP, art. 249, § 1º) exigiria o reexame de fatos e provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STF: HC no 91.634/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 5.10.2007; HC (AgR) no 90.247/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 27.4.2007; HC no 89.248/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; HC no 86.522/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 19.4.2006; HC no 85.089/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 18.11.2005; HC no 83.804/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, unânime, DJ 1º.7.2005; HC no 83.617/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.5.2004; HC no 81.914/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 22.11.2002; HC no 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.6.2002; HC no 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ 18.5.2001; HC no 76.381/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 14.8.1998; HC no 75.069/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 27.6.1997; e HC no 71.436/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 27.10.1994. Quanto a essa segunda alegação, ordem indeferida. 8. Com relação à alegação de excesso de prazo (item “iii” acima), o STF tem deferido a ordem de habeas corpus somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação, ou ainda, em razão da ineficiência administrativa do próprio aparato judicial. Precedentes do STF: HC no 89.196/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a Turma, maioria, DJ 16.2.2007; HC no 86.346/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ 2.2.2007; HC no 86.850/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, unânime, DJ 6.11.2006; HC no 87.164/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, unânime, DJ 29.9.2006; HC no 87.910/SP, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 25.4.2006; HC no 85.068/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ 3.6.2005; HC no 85.237/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, DJ 29.4.2005; e HC no 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, 1a Turma, unânime, DJ 11.3.2005. 9. Dos documentos acostados aos autos, observa-se, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso de prazo. No entanto, há indícios de que a suposta vítima teria contribuído para a mora processual (por meio da: criação de dificuldades para a realização de perícia por um período de cerca de 10 meses após a instauração da AP no 259/PE; da apresentação de sucessivos pedidos de substituição de testemunhas; e, por fim, da contribuição para que a instrução ainda não se tenha encerrado). 10. Paciente afastado do cargo de Desembargador do TJ/PE desde o recebimento da denúncia – 19.3.2003 (por mais de 4 anos e 6 meses ao momento da sessão de julgamento pela 2ª Turma em 30.10.2007), sem que a instrução criminal tenha sido concluída. Configurada excessiva mora da instrução criminal denominada como “excesso de prazo gritante”. Precedentes do STF: HC no 87.913/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 5.9.2006; HC no 84.095/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 2.8.2005; HC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 19.3.2004; e HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 5.4.2002. 11. Ordem deferida tão-somente para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ no que concerne à imposição do afastamento do cargo nos termos do art. 29 da LC no 35/1979, determinando, por consequência, o retorno do paciente à função de Desembargador Estadual perante o TJ/PE. (HC 90617, Relator (a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/10/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-02 PP-00354) (grifo nosso)

Em suma, embora não mais prevaleça o entendimento extremamente ampliado sobre o cabimento do habeas corpus, como prevalecia na chamada doutrina brasileira do habeas corpus, situações em que a liberdade de locomoção seja atingida por medida do Estado podem ser tuteladas através do uso do remédio heroico.

2. Mérito

Não há fundamentação idônea que justifique a restrição do direito fundamental do agravante em receber a visita do irmão. A Constituição Federal, em seu artigo 5°, incisos LXIII, XLVII e XLIX, assegura ao preso assistência da família, veda tratamentos cruéis, trabalhos forçados e exige respeito à integridade física e moral dos presos.

Pior ainda quando se constata que essa vedação é imposta pelo Distrito Federal aos presos que cumprem pena nesse ente da federação sem qualquer análise casuística que justifique a medida constritiva.

É de suma importância conferir maior força normativa ao texto constitucional, sobretudo dentro do contexto reconhecido do Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário brasileiro, causado por violações generalizadas e reiterada inércia estatal.

Além disso, como demonstrado anteriormente, a Corte já admitiu habeas corpus até mesmo para determinar o retorno de servidor ao cargo, situação menos ligada ao direito de liberdade que a visita a uma pessoa presa.

Conforme entendido no HC 107.701/RS, e apesar de algumas ressalvas na utilização da via eleita, reputou-se como adequada a utilização da ação constitucional quanto ao direito de visita, porquanto ser o direito de visita desdobramento do direito de liberdade, conforme se extrai do voto condutor do Min. Gilmar Mendes:

“Em linhas gerais, o direito de visitas nada mais é que um desdobramento do direito de liberdade. De fato, só há falar de direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Dessarte, tenho para mim que a decisão do juízo das execuções que indeferiu o pedido de visitas formulado teve diretamente o condão de repercutir na esfera de liberdade, na medida em que agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente.

Ademais, levando em conta que uma das finalidades da pena é a ressocialização, eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social.

Diante de todos esses dados, tenho para mim que as decisões formalizadas pelo Juízo de origem e demais tribunais não são idôneas para a adequada solução da controvérsia posta.” (grifo nosso)

O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do Ministro relator, nos termos abaixo apresentados:

“Senhor Presidente, tenho algumas considerações a fazer. Inicialmente, acompanho o eminente Ministro Relator no que tange ao conhecimento do habeas corpus. Entendo que se está, sim, diante de uma limitação do direito de ir e vir, porque o habeas corpus, no caso, se insurge contra a execução da pena, ou seja, está se impondo, aqui, ao paciente, uma restrição maior, em tese, ao modo como é executada a sua pena. Aliás, é muito grave, porque ele foi condenado a mais de trinta e nove anos de reclusão, é uma pena grave, e ele se insurge contra o modo pelo qual lhe está sendo imposta essa execução”. (grifo nosso)

Em consonância ao princípio da humanização das penas, correlacionado ao princípio maior da dignidade da pessoa humana, é imperioso reconhecer que tal direito tem o objetivo de ressocialização do condenado, não podendo ser negado sob o fundamento genérico, repisa-se, de o visitante estar cumprindo pena em regime aberto, uma vez que os efeitos da sentença penal condenatória não podem ser ampliados para restringir o gozo de outros direitos individuais.

Aliás, parece contraditório buscar, sem razão concreta, afastar a aproximação de irmãos, sendo que a família sempre pode ser fator fundamental na reintegração do egresso.

Calha invocar, em reforço ao alegado, julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE VISITA. COMPANHEIRA TAMBÉM CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS. ART. 41 DA LEI N. 7.210/1984. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ÓBICES LEGAIS.

  1. No presente caso, o Tribunal a quo decidiu que a condenação da companheira do recorrido, também por tráfico de drogas, em regime aberto, não é fundamento idôneo para justificar o indeferimento do pedido de visita.
  2. Assegurado expressamente pela Lei de Execução Penal, o direito de visitação, com o objetivo de ressocialização do apenado, não pode ser negado a companheira do condenado, por ela estar cumprindo pena sob o regime aberto, uma vez que este só lhe restringe os direitos atingidos pelo efeito da sentença condenatória, e não ao gozo dos demais direitos individuais. Precedentes: AgRg no REsp 1475961/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 13/10/2015; AgRg no REsp 1556908/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015.
  3. Salienta-se que não se desconhece a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o direito de visita não é absoluto ou ilimitado. Ocorre que, no presente caso, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu, diante das peculiaridades verificadas, que estavam preenchidos os requisitos para autorizar à companheira do apenado o direito de visita. Assim, acolher a pretensão recursal sob exame, que almeja a proibição de autorização do direito à visitação (a qual somente pode ser avaliada diante das peculiaridades do caso concreto), seria imprescindível revolver o conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do recurso especial (Súmula 7 do STJ).
  4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1487212/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016) (grifo nosso)

Trata-se, portanto, de fazer valer o que impõe a Carta da República, isto é, a busca da ressocialização do apenado como sujeito de direito, em observância ao disposto artigos 10, 40 e 41, inciso X, da Lei de Execuções Penais.

 

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Julgados de destaque II

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Julgados de destaque II

 

Apresento, abaixo, mais dois habeas corpus, impetrados pela DPU e julgados pela 2ª Turma do STF, que entendo trazerem aspectos interessantes para reflexão.

Já fiz alguns comentários sobre eles em meu Twitter, mas aproveito para destacá-los agora já com os respectivos acórdãos publicados.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 10 de dezembro de 2019

 

HC 152001 – tráfico de drogas e dosimetria penal

“Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.” (HC 152001 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Questão que aporta com alguma frequência no STF, levada pela Defensoria Pública. Diz respeito à dosimetria penal no tráfico de droga. Houve longo debate na apreciação da causa, sendo a ordem concedida após empate por 2 a 2 na votação.

Em suma, o STJ entendeu que a quantidade de droga, por si só, serviria para afastar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que ela comprovaria o envolvimento do acusado com organização criminosa, mesmo esse entendimento tendo sido afastado pelas instâncias ordinárias.

Os Ministros que concederam a ordem, Gilmar Mendes e Edson Fachin, discordaram do posicionamento do STJ, que havia afastado a causa de diminuição de pena acima mencionada pela mera presunção.

Transcrevo trecho do voto do Min. Gilmar, redator do acórdão:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Isso. E aí eu cito a mesma doutrina. Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena.

Assim, a quantidade e natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptos a comprovar envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas.”

Colaciono abaixo parte do voto do Min. Edson Fachin:

“Nesse diapasão, afora as conjecturas genéricas declinadas no acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que demonstre que o ora agravante efetivamente se dedique a atividades delituosas ou, ainda, que integre organização criminosa. Ademais, importa salientar que se trata de réu primário e inexistem antecedentes desabonadores, como registrou a sentença primeva.”

Como mencionado acima, houve longo debate, pelo que vale a pena ler a íntegra do acórdão da 2ª Turma do STF.

 

HC 157014 – internet – serviço de valor adicionado e insignificância

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. AGRAVANTE CONDENADO EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 183 DA LEI 9.472/1997. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DO MÍNIMO POTENCIAL OFENSIVO DA CONDUTA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I – Agravante condenado no Superior Tribunal de Justiça pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997 (desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação), por considerar que a conduta de disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel configura crime formal e de perigo abstrato. II – A questão de saber se esse serviço de internet é ou não uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, embora relevante, não é decisiva. Isso porque, ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se trata-se de atividade de menor potencial ofensivo ou não. III – Na específica situação dos autos, a jurisdição ordinária, que está vis-à-vis com o réu e diante de todo o contexto probatório, concluiu pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta, sendo indevida, portanto, a invocação pura e simples da gravidade em abstrato do delito. IV – Agravo regimental a que se dá provimento para conceder a ordem de habeas corpus, com o restabelecimento da sentença absolutória de primeiro grau de jurisdição.” (HC 157014 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Discutiu-se nesse habeas corpus se a conduta praticada pelo paciente, fornecimento de internet, é, ou não, serviço de telecomunicação (ou de valor adicionado) ou se, ainda, pode ser abarcada pelo princípio da insignificância. Após empate na votação, a ordem foi concedida.

Pelo que entendi, o Min. Ricardo Lewandowski, primeiro a divergir da Ministra Cármen Lúcia, relatora, acabou por entender mais relevante a consideração da baixa ofensividade da conduta. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes destacou que o fornecimento de internet não se enquadra como serviço de telecomunicação, não sendo, portanto, aplicável o artigo 183 da Lei 9472/97.

Achei relevante a fala do Min. Ricardo Lewandowski sobre a criminalização cada vez maior das condutas cotidianas:

“O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Senhora Presidente, e também Relatora, estamos diante de uma situação que me parece preocupante.

Tenho reafirmado, vez ou outra, que estamos criminalizando os fatos e os atos da vida cotidiana. Parece-me que o caso sob exame enquadra-se nessa circunstância.”

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Julgados de destaque I

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Julgados de destaque I

 

Apresento, abaixo, alguns habeas corpus impetrados pela DPU e julgados pela 2ª Turma do STF que entendo trazerem aspectos interessantes para reflexão.

Já fiz alguns comentários sobre eles em meu Twitter, mas aproveito para destacá-los agora já com os respectivos acórdãos publicados.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 9 de dezembro de 2019

 

HC 148766 – furto e insignificância

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR” – RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL – NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) – DOUTRINA – PRECEDENTES – FURTO QUALIFICADO – INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (HC 148766 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Esse é um caso que ficou conhecido, tendo sido, inclusive, divulgado na imprensa, do furto de um rádio no valor de R$ 70,00, posteriormente restituído, por paciente primário.

Como mencionei, a ordem foi denegada simplesmente pela conduta ter sido praticada em concurso de pessoas (furto qualificado). A votação foi unânime na 2ª Turma do STF.

Cheguei a achar que poderia haver outra razão para a denegação da ordem, mas, ao que parece, foi mesmo pela presença da qualificadora concurso de pessoas. Em suma, se duas pessoas caminhando na rua, subtraírem uma camiseta velha pendurada em um portão, no valor de R$ 5,00, será o bastante para o afastamento da insignificância e a imposição de condenação por furto qualificado. Esse é um dos casos que me incomodam, sobretudo quando comparado aos discursos contrários ao excesso de encarceramento e ao punitivismo exagerado.

 

HC 155245 – Justiça Militar e competência

“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR – ILEGITIMIDADE PARA ATUAR, EM SEDE PROCESSUAL, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRINCÍPIO DA UNIDADE INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 127, § 1º) – PARECER DA PROCURADORIA- -GERAL DA REPÚBLICA PELA AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR – RECURSO NÃO CONHECIDO. – O Ministério Público Militar não dispõe de legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal, eis que a representação institucional do Ministério Público da União, nas causas instauradas na Suprema Corte, inclui-se na esfera de atribuições do Procurador-Geral da República, que é, por definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), o Chefe do Ministério Público da União, em cujo âmbito acha-se estruturado o Ministério Público Militar. Precedentes.” (HC 155245 AgR-AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

Já comentei sobre esse caso algumas vezes. Ele traz aspectos importantes em seu bojo, como competência da Justiça Militar, atuação do MPM perante o STF e possibilidade de intervenção de assistente de acusação em habeas corpus.

Ao final, acabou por prevalecer a tese esgrimida pela DPU no sentido de ser incompetente a Justiça Militar para o julgamento da causa, mesmo em se tratando de crime praticado por militar contra militar, por não haver relação com a caserna.

 

 

 

 

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Boletim nº 4 da AASTF – 2019

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Boletim nº 4 da AASTF – 2019

Segue, em anexo, o Boletim Informativo nº 4, de 2019, da Assessoria de Atuação no STF, contendo os principais julgados do Supremo Tribunal Federal de maio a novembro de 2019, de interesse da Defensoria Pública da União.

A maioria dos processos contou com a atuação da DPU como procuradora de alguma das partes ou, ainda, na condição de amicus curiae.

A ideia, o desenvolvimento e a confecção do material ficaram a cargo da Dra. Tatiana Bianchini, que além dos próprios processos, recolheu sugestões junto aos demais membros da AASTF, bem como pesquisou outros temas de interesse da DPU.

Brasília, 29 de novembro de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro
Coordenador da AASTF

4º Boletim AASTF – 2019

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Insignificância e o mal além da prisão

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Insignificância e o mal além da prisão

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Pretendo ser sucinto na explicação a seguir. Acho que ela é importante, principalmente para os que não são da área do direito entenderem as consequências de uma condenação penal.

Muitas vezes, em minhas postagens no Twitter, noticio a condenação de pessoas pelo crime de pesca proibida, descaminho, furto de alimentos, em que a Defensoria Pública havia pedido a aplicação do princípio da insignificância.

Percebo que ocorre uma confusão, normal, eu diria, entre condenação e prisão.

Sim, muitas das pessoas condenadas, mesmo pelos chamados delitos de bagatela[1] (furtos de comida ou peças de roupa, descaminho praticado por sacoleiros), acabam ficando presas, seja por prisão processual (preventiva), seja para execução da sentença condenatória.

Todavia, vários desses acusados, atendidos pela Defensoria Pública, responderam ao processo em liberdade e foram condenados a penas restritivas de direitos, pelo que nunca ficaram presos.

Claro, entre as duas situações, a segunda é mais branda, mas é equivocado achar que não havendo pena que retire a liberdade da pessoa, não há consequências gravosas.

Citarei algumas.

A pessoa condenada a pena restritiva de direitos fica com seus direitos políticos suspensos, conforme decidido pelo STF no RE 601182, com repercussão geral reconhecida. Em suma, um rapaz condenado a pena de prestação de serviços à comunidade que precise tirar título de eleitor para obter emprego, poderá encontrar dificuldades (curioso observar que o STF permitiu que parlamentar condenado ao regime semiaberto continuasse exercendo suas funções durante o dia).

Muitas vezes, a prestação pecuniária imposta é elevada, principalmente se comparada à renda do apenado (nem sempre há flexibilidade por parte do julgador, sendo comum que questões como essa cheguem às minhas mãos em processos perante o STF).

Também a prestação de serviço à comunidade, por vezes, causa transtorno ao condenado que obtém emprego, principalmente para aqueles que têm horário muito rígido e, por vergonha ou medo de perder a oportunidade, encontram dificuldade em pedir algum horário diferenciado para cumprir a pena.

Além disso, a condenação marca, põe um carimbo que pode dificultar que a pessoa consiga emprego, deixando-a mais exposta e desamparada.

Em suma, é fácil constatar que, mesmo se não for imposta a mais grave das penas, a condenação penal sempre cria um fardo, por gerar consequências que vão além do encarceramento.

Por fim, já me antecipo ao que alguns poderiam dizer: se não quer ser condenado, não cometa o crime. Sem dúvidas. E essa frase pode ser considerada correta quando se tratar de crime que justifique a sanção penal. Todavia, o que o princípio da insignificância busca é justamente evitar as condenações em casos ínfimos, irrisórios, que causarão as consequências enumeradas acima, o que não parece proporcional ou razoável em relação ao condenado, nem vantajoso para a sociedade.

Brasília, 13 de novembro de 2019

[1] O mesmo que insignificância

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Crime ambiental – pesca e princípio da insignificância

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Crime ambiental – pesca e princípio da insignificância

 

Colocarei abaixo o agravo interno que apresentei no HC 176670, que teve seu seguimento negado, em decisão monocrática, pelo Min. Luiz Fux.

O pescador, que é o paciente do HC, sequer chegou a retirar um peixe ou crustáceo da água, mas mesmo assim foi condenado pelo crime previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso II da Lei 9605/98 (pesca com petrecho proibido), sendo afastada a aplicação do princípio da insignificância.

Curioso observar o precedente invocado no recurso.

Tenho colocado esses julgados e recursos aqui por duas razões: para que as pessoas que se interessam saibam o que chega ao STF através da Defensoria e também para que se tenha conhecimento de como julgam as Cortes Superiores.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 8 de novembro de 2019

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi denunciado pela suposta prática da conduta tipificada no artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei 9605/98, a saber, pesca com o emprego de petrecho não permitido.

Foi ofertada a ele a suspensão condicional do processo. Além das condições relativas a não se mudar nem se ausentar do Estado do Rio Grande do Norte sem avisar ao juízo, foram impostas outras duas: o pagamento de R$ 250 (duzentos e cinquenta reais), divididos em 5 (cinco) vezes e o comparecimento bimestral em juízo por 2 (dois) anos. O valor foi pago integralmente, mas, como o agravante só compareceu 5 (cinco) vezes ao Fórum de sua Comarca, o benefício foi revogado.

Sobreveio então a condenação a 1 (um) ano de detenção, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Interposta apelação pela defesa, ela restou desprovida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

Em seguida, o agravante interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Sobreveio então o agravo para destrancá-lo.

Já na Corte Superior, o recurso nobre não foi conhecido, em decisão monocrática. Interposto agravo interno, a decisão foi mantida.

Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal ao qual foi negado seguimento em decisão singular. No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou seguimento ao habeas corpus impetrado em favor de acusado de cometer crime de pesca com petrecho ilegal.

A irresignação cinge-se ao capítulo da decisão que afastou a aplicação do chamado delito de bagatela, capaz, por si só, de justificar a concessão da ordem.

Inicialmente, calha destacar que nenhuma espécie foi pescada pelo agravante – vide o voto condutor do acórdão no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

Além disso, o paciente, pessoa com idade superior a 50 (cinquenta) anos, quando da ocorrência do fato, não tem antecedentes criminais, tanto que lhe foi ofertada a suspensão condicional do processo.

Ainda quanto à suspensão, importa destacar que o agravante pagou os valores avençados em juízo como prestação pecuniária, deixando, todavia, de comparecer ao fórum. É preciso, nesse aspecto, se atentar para a falta de orientação, de informação, e as intempéries da vida de pescador (profissão do agravante) que devem ter contribuído para os atrasos em sua apresentação. Essas questões, embora possam, em uma primeira análise, parecer estranhas à aplicação do princípio da insignificância, ganharam força a partir do momento em que a vida pregressa do acusado passou a ser considerada pelo STF.

É inequívoca a admissibilidade, por parte do Supremo Tribunal Federal, da aplicação do princípio da insignificância aos chamados crimes ambientais, conforme será demonstrado a seguir.

No caso em tela, os aspectos objetivos delineados pela própria Suprema Corte para a configuração do princípio da insignificância estão satisfeitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Em caso de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ficou assentado, por unanimidade, a possibilidade de reconhecimento da atipicidade material da conduta, ou seja, da insignificância. O fato se deu em Unidade de Conservação de Proteção Integral, na qual a pesca não é permitida em nenhuma época do ano. No entanto, embora autuado pelo órgão de fiscalização ambiental, restou o denunciado absolvido, conforme consta do inteiro teor do acórdão (Fl. 06), cuja ementa estabelece:

“EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CRIME AMBIENTAL. PESCA EM LUGAR INTERDITADO POR ÓRGÃO COMPETENTE. ART. 34 DA LEI N. 9.605/1998. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. ACOLHIMENTO.

  1. Inviável a rejeição da denúncia, por alegada inépcia, quando a peça processual atende ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal e descreve, com o cuidado necessário, a conduta criminosa imputada a cada qual dos denunciados, explicitando, minuciosamente, os fundamentos da acusação.
  2. Hipótese excepcional a revelar a ausência do requisito da justa causa para a abertura da ação penal, especialmente pela mínima ofensividade da conduta do agente, pelo reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e pela inexpressividade da lesão jurídica provocada.” (Inq 3788/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Dje 01/03/2016) grifo nosso

Extrai-se do voto condutor:

“11. Assiste razão à defesa, porém, quando assevera inexistente, no caso concreto, o requisito da justa causa a propiciar o prosseguimento da ação penal, especialmente pela mínima ofensividade da conduta do agente, pela ausência de periculosidade social da ação, pelo reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e pela inexpressividade da lesão jurídica provocada.

  1. Apesar de amoldar-se a conduta do Denunciado à tipicidade formal e subjetiva, tenho por ausente, na espécie em exame, a tipicidade material, consistente na relevância penal da conduta e do resultado típico, pela significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado.

(…)

  1. O requisito da justa causa impõe a demonstração não apenas de indícios de autoria delitiva, mas também indícios da “existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade” (TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5. ed. Salvador: Jus Podium, 2011. p. 149). Na espécie, não se vislumbrando qualquer dano efetivo ou potencial ao meio ambiente, é de se assentar a atipicidade material da conduta, pela completa ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.” (Fl. 18/24) grifos nossos

As situações são próximas, pois, se no caso presente, houve emprego de petrecho não permitido; no julgado acima, o fato ocorreu em Unidade de Conservação ambiental, sendo que nas duas não houve resultado naturalístico.

Cumpre rememorar ainda que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência do princípio da insignificância em caso semelhante assim ementado:

“AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento” (HC nº 112.563/SC, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 10/12/12).

A situação ora em análise é ainda mais singela que aquela narrada no precedente acima. No caso atual, repisa-se, nenhum animal foi retirado da água.

Foi invocado, ainda, o fato de se tratar a conduta imputada ao paciente de crime de perigo abstrato, para afastar a bagatela. Essa condição, por si só, não deve impedir a aplicação da insignificância. Condutas incapazes, ainda que potencialmente, de colocar em risco o bem jurídico protegido, não podem ser consideradas criminosas, como ensina o Ministro Cezar Peluso, no voto proferido no HC 95861[1], citando artigo de Marta Rodriguez de Assis Machado, para chamar a atenção para a “ênfase desmedida sobre a segurança antecipatória”[2], e, assim, concluir pela necessidade de um mínimo de ofensividade como fator de delimitação de condutas que mereçam reprovação penal. A presença de um pescador no mar, com seu barco, sem que nenhuma espécie tenha sido pescada, com certeza não oferece essa ofensividade mínima – principalmente se comparada ao que se vê, em tempos recentes, em termos de danos ambientais no Brasil.

Por fim, importa destacar que todos os elementos invocados no presente agravo, bem como na exordial da impetração, podem ser aferidos pela simples leitura das decisões proferidas nas instâncias anteriores. Na verdade, a discussão é jurídica, uma vez que não há controvérsia quanto aos fatos que devem ser subsumidos à norma, limitando-se a questão à possibilidade de aplicação da insignificância.

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, conceder-se a ordem de habeas corpus, permitindo-se a aplicação do princípio da insignificância, com consequente absolvição do agravante, uma vez que sua conduta não foi capaz de ofender o bem jurídico protegido.

 

[1] HC 95861, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015 PUBLIC 01-07-2015

 

[2] MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 129

 

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Insignificância e o furto de R$ 70,00 – HC 148766/STF

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Insignificância e o furto de R$ 70,00 – HC 148766/STF

 

Vou colocar, abaixo, link com a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello no HC 148766, que denegou a ordem de habeas corpus em favor de paciente acusado da subtração de R$ 70,00, sendo o bem restituído.

Em seguida, colocarei o agravo interno por mim interposto.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 6 de novembro de 2019

 

HC 148766 – monocrática

Transcrevo trecho da decisão:

“Cabe registrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal,
em sucessivos julgamentos proferidos por ambas as Turmas, tem
entendido, em hipóteses como a destes autos, que a prática do delito
de furto qualificado, na modalidade tentada ou consumada, revela-se impregnada de significativa lesividade, de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância, não obstante o pequeno valor da “res furtiva”, considerado, para tanto, o elevado grau de reprovabilidade da conduta, circunstância que tem provocado o indeferimento de pedidos de “habeas corpus” deduzidos neste Tribunal e que versavam questões referentes a diversas situações, em casos nos quais o delito, por exemplo, veio a ser cometido com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (HC 107.772/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 112.245/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 112.378/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), mediante escalada ou destreza (HC 109.081/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 109.733/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.), com abuso de confiança (HC 111.749/RS, Rel. Min. LUIZ FUX), com emprego de chave falsa (HC 90.747/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 113.872/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), mediante concurso de agentes (HC 110.932/RS, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 110.948/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 114.392/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) e, ainda, quando configurada a reiteração da prática delituosa (HC 113.782/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 114.702/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 115.490/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 116.197/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.).”

 

Agravo interno:

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

O agravante foi denunciado como incurso na conduta tipificada no artigo 155, §4°, inciso IV, do Código Penal por, supostamente, subtrair um rádio comunicador, no valor de R$ 70,00. Restou condenado a 2 anos de reclusão em regime aberto e a 10 dias-multa, tendo sido sua pena corporal substituída por duas restritivas de direitos.

O apelo defensivo foi parcialmente provido, aplicando-se o privilégio do furto de pequeno valor, nos termos do §2º do artigo 155 do CP, sendo a pena reduzida para 1 ano.

Em sede de embargos de declaração, foi decotada uma das duas penas restritivas.

Em seguida, foi interposto recurso especial ao qual foi negado provimento pelo Superior Tribunal de Justiça, inicialmente em decisão monocrática e, após agravo, em decisão tomada pela Turma.

A defesa impetrou então habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, buscando a aplicação do princípio da insignificância, que vinha sendo postulada, frise-se, em todas as instâncias.

O Eminente Ministro Relator denegou a ordem, em decisão monocrática.

Tal entendimento, no entanto, não merece prosperar, pelas razões que serão expostas a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra a r. decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus, considerando que o julgado proferido pela Quinta Turma do Superior de Justiça encontra-se suficientemente fundamentado, tendo adotado entendimento consentâneo com o prevalecente no STF.

Cumpre observar que o Superior Tribunal de Justiça, ao refutar a tese da defesa, invocou o valor do bem em comparação ao salário mínimo. Extrai-se do voto condutor do agravo regimental no Recurso Especial 1.658.449:

“Na decisão agravada, de minha relatoria, neguei provimento ao recurso especial, uma vez que valor do bem subtraído, um rádio comunicador estimado em R$ 70,00 (setena reais), não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato (R$ 622,00).”

Duas observações fazem-se necessárias a partir daí: a primeira no sentido de que o bem foi restituído, não havendo prejuízo; a segunda, para informar que a vítima, cujo nome consta dos autos, é uma enorme rede de escolas particulares de Minas Gerais.

Por sua vez, o Eminente Ministro relator, já na Suprema Corte, entendeu incabível a aplicação do delito de bagatela em razão da qualificadora concurso de pessoas. Todavia, ela não tem sido suficiente para impedir, de forma apriorística, a aplicação do princípio da insignificância. O furto pode ser qualificado pela simples presença de duas pessoas e a subtração ser algo bastante singelo – basta que se imagine duas pessoas que subtraiam uma camiseta usada de malha de um varal.

A circunstância que qualificou o crime deve ser analisada casuisticamente, pois, em certas situações, pode mesmo impedir a aplicação da insignificância, mas, em outras não deve ser invocada como empecilho à sua aplicação. Um pequeno furto em uma escola praticado por duas pessoas não deve ser tratado como algo que justifique tratamento severo.

Corroboram a afirmação acima os julgados proferidos pela colenda Segunda Turma do STF, cujas ementas encontram-se a seguir:

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Denúncia de furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do CP. 3. RHC provido para conceder a ordem e determinar a absolvição do recorrente, com fundamento no artigo 386, inciso III, do CPP, diante da situação concreta dos autos, consistente no insignificante prejuízo material, considerado o laudo de avaliação da res furtiva, bem como a inexistência de lesividade relevante à ordem social. Precedentes. 4. Pretendido afastamento, pelo Ministério Público, do princípio da insignificância, que se rejeita. 5. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 153694 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 24-08-2018 PUBLIC 27-08-2018) (grifo nosso)

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, inciso IV). Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade excepcional, à luz das circunstâncias do caso concreto. Agravo provido. 1. À luz dos elementos dos autos, o caso é de incidência excepcional do princípio da insignificância, na linha de precedentes da Corte. 2. As circunstâncias e o contexto que se apresentam permitem concluir pela ausência de lesão significativa que justifique a intervenção do direito penal, mormente se considerarmos a inexpressividade dos bens subtraídos (avaliados em R$ 116,50) e o fato de o ora agravante não ser, tecnicamente, reincidente específico, já que a única ação penal à qual responde não transitou em julgado. 3. Há de se ponderar, ainda, a condição de hipossuficiência do agente, além do fato de que a sua conduta foi praticada sem violência física ou moral a quem quer que seja, sendo certo, ademais, que os bens furtados foram restituídos à vítima, afastando-se, portanto, o prejuízo efetivo. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento.” (HC 141440 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 06-02-2019 PUBLIC 07-02-2019) grifo nosso

Também a Primeira Turma entendeu ser possível a aplicação da bagatela em caso de pequena relevância, mesmo em se tratando de paciente reincidente, o que não é o caso do agravante:

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. TENTATIVA DE FURTO. ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE PRESUMIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, a) a paciente foi presa em flagrante e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) de um estabelecimento comercial. b) A atipicidade da conduta está configurada pela aplicabilidade do princípio da bagatela e por estar caracterizado, mutatis mutandis, o furto famélico, diante da estado de necessidade presumido evidenciado pelas circunstâncias do caso. 5. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico. 6. Os fatos, no Direito Penal, devem ser analisados sob o ângulo da efetividade e da proporcionalidade da Justiça Criminal. Na visão do saudoso Professor Heleno Cláudio Fragoso, alguns fatos devem escapar da esfera do Direito Penal e serem analisados no campo da assistência social, em suas palavras, preconizava que “não queria um direito penal melhor, mas que queria algo melhor do que o Direito Penal”. 7. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea “i”) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 8. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal, em razão da atipicidade da conduta da paciente.” (HC 119672, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014) (grifo nosso)

A lesão irrisória mencionada no édito condenatório sequer justifica a movimentação da máquina estatal em desfavor de alguém desamparado. Ensinava o Eminente Ministro Eros Grau:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. OCULTA COMPENSATIO. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma São Tomás de Aquino, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente não excede esse modelo. 3. A subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal. O Direito Penal, considerada a intervenção mínima do Estado, não deve ser acionado para reprimir condutas que não causem lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Aplicação do princípio da insignificância, no caso, justificada. Ordem deferida.” (HC 96496, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-04 PP-00776) (grifos nossos)

Assim, deve ser provido o agravo interposto, com o reconhecimento da insignificância da conduta praticada, concedendo-se a ordem de habeas corpus.

 

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja dado provimento ao presente agravo, exercendo-se o juízo de retratação por Vossa Excelência, com o prosseguimento do feito, e a concessão da ordem quando de seu julgamento de mérito.

Caso superado o juízo de retratação, seja o agravo levado à Turma, em destaque e em julgamento presencial, para que esta lhe dê provimento, e, ao final, conceda a ordem, sanando-se a ilegalidade.

Pugna, ainda, caso exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento do writ.

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Sobre a destituição da Defensoria Pública – ARE 1224170/STF*

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Sobre a destituição da Defensoria Pública – ARE 1224170/STF*

 

Seguem abaixo, para leitura, o acórdão do STJ que manteve o afastamento da Defensoria Pública no caso tratado no ARE 1224170/STF, bem como o agravo interno apresentado pela DPU contra decisão monocrática da Ministra Rosa Weber.

Posteriormente atualizarei o post, esclarecendo melhor as coisas, mas o dia hoje é corrido.

Agravo no ED no RMS 51218 STJ

Agravo regimental – ARE 1224170

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 29 de outubro de 2019

 

*Atualização – 1º de novembro de 2019

Respondo, abaixo, algumas das perguntas que recebi por telefone, whatsapp ou Twitter.

O crime do qual foi acusado o assistido da Defensoria foi um furto qualificado pelo concurso de pessoas, na forma tentada.  O bem sobre o qual incidiu a tentativa de furto foi um veículo Fusca (o carro foi restituído a seu dono).

O fato aconteceu em 2014.

O acusado foi solto em decorrência de HC impetrado pela Defensoria perante o TJPR.

Reitero o que já havia falado no Twitter: desde sua primeira oitiva, o acusado informou que estava em situação de rua.

Ao fixar a fiança em R$ 1448,00 (dois salários mínimos à época), o Juízo expressamente reconheceu:

A S de S “não tem outro registro criminal”

Adiciono a manifestação do MP quanto ao pedido de liberdade sem fiança:

Manifestação – fiança MP

Transcrevo agora trecho do parecer  ofertado pela Procuradoria de Justiça do MP do Paraná nos autos do Mandado de Segurança (excluí o nome do acusado):

“Em nenhum momento o réu A S de S esteve indefeso, qualidade atribuída pelo Juiz singular em sua decisão de fís. 98-TJ. Ao contrário, conforme bem posto por Vossa Excelência na r. decisão de fls. 106/107 destes autos, através da atuação de integrante da Defensoria Pública do Estado do Paraná, o processado obteve parcialmente a liminar nos autos de Habeas Corpus 1.216.790-1, reconhecendo o constrangimento ilegal suportado pelo processado quanto ao arbitramento de fiança, eis que demonstrado nos autos sua precária condição econômica. Diante de tais circunstâncias, foi determinada naquela oportunidade a revogação de sua prisão preventiva e concessão de liberdade provisória mediante de termo de compromisso nos autos.”

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Pena restritiva de direitos e execução provisória – recurso

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Pena restritiva de direitos e execução provisória – recurso

 

Colocarei, abaixo, link para leitura do agravo interno que apresentei no Recurso Extraordinário 1.226.722, interposto pelo pelo Ministério Público Federal.

O parquet havia se insurgido contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu que as penas restritivas de direito não podem ser executadas provisoriamente. (Aliás, o STJ tem entendimento pacificado no sentido de não permitir a execução antecipada de penas restritivas de direitos.)

No STF, o recurso ministerial foi provido, em decisão monocrática, pelo Ministro Alexandre de Moraes, permitindo-se a execução provisória das penas restritivas de direito.

A DPU interpôs agravo interno em face de tal decisão singular, que, todavia, foi desprovido por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, pela Primeira Turma da Corte. O acórdão ainda não foi publicado.

segue o agravo: Agravo Interno – execução provisória e pena restritiva

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 22 de outubro de 2019

 

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Nulidades, prejuízos e delatores

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Nulidades, prejuízos e delatores

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Farei, a seguir, alguns comentários rápidos sobre as nulidades no processo penal e como o STF tem entendido o tema em alguns processos patrocinados pela DPU.

Não sou professor e nem pretendo tecer considerações aprofundadas, mas apenas observarei alguns aspectos que considero bastante pertinentes desde a discussão surgida com a decisão sobre a ordem de manifestação no caso de um dos acusados ser delator (HC 157627, julgado pela Segunda Turma do STF).

 

1 – Discordo da afirmação que tem sido repetida à exaustão no sentido de que para haver nulidade a defesa sempre deve provar prejuízo (entendimento adotado, aliás, pelo STF).

Em certas circunstâncias, tal prova é absolutamente impossível, pelo que sua exigência significa permitir que limites no processo penal sejam completamente abandonados sem qualquer consequência.

Tenho um exemplo ocorrido em processo em que atuei para demonstrar.

No HC 136015, concedido pela 2ª Turma do STF, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a alegação era de nulidade em razão da atuação de Magistrado impedido. No caso, pai e filho tinham atuado como desembargadores e julgado recursos no processo penal movido contra a paciente do mencionado habeas corpus. O Ministro Edson Fachin votou pela denegação, ficando vencido. O acórdão ainda não foi publicado, mas se me lembro das palavras dele, ele invocou a não demonstração de prejuízo.

Fica a pergunta: como qualquer defensor/advogado poderia provar que se fosse outro julgador o resultado seria diferente? Como provar que houve ou não influência? Por isso, a mera relação familiar entre os julgadores impede sua atuação no mesmo processo. Aliás, os dois votaram contra os pedidos da defesa. Se tivessem ambos votado a favor, o MP certamente teria se insurgido.

Claro que existem situações que configuram mera irregularidade, mas a exigência da prova de prejuízo, em muitos casos, cria o que eu chamo de prova do futuro do pretérito, ou seja, prova do que teria sido diferente se algo que não ocorreu (ou ocorreu de forma distinta da prevista em lei) tivesse acontecido da maneira correta.

Tenho mais situações em que a prova de prejuízo é absolutamente impossível, mas penso estar esclarecido o ponto. Aliás, muitas vezes, a própria prova do prejuízo fica impossibilitada justamente pelo desrespeito às normas processuais. Como a defesa prova que o acusado preso poderia ajudar na formulação de perguntas à testemunha, se ele não acompanhou o andamento da audiência justamente por estar preso? Ele não ouviu a testemunha por não estar presente e, pede-se que ele mesmo ausente, prove o que teria feito de mais favorável à sua defesa se estivesse na audiência.

 

2 – O STF é extremamente rigoroso no reconhecimento de nulidades. Já vi casos em que a lei processual penal e até mesmo a Constituição da República tinham sido desrespeitadas e que foram considerados mera irregularidade sem prejuízo. Um bom exemplo disso está no HC 130328, em que proferi sustentação oral e que foi denegado pela 2ª Turma do STF, vencido o Ministro Celso de Mello. No caso em questão, pessoa presa não tinha sido conduzida à audiência, pelo que a Defensoria Pública pedia a nulidade do ato. Transcrevo trecho do voto vencido do Ministro decano:

“Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento – fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) – de que o direito de audiência, de um lado , e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu .”

A pessoa presa está sob o poder do Estado. Já está em condição processual nitidamente mais fragilizada. Não tem o direito sequer de estar presente nas audiências?

 

3 – No HC 127900, impetrado pela DPU, pedia-se que a inversão na ordem do interrogatório (passado para o final da instrução), conforme alteração inserida no CPP pela Lei 11719/08, valesse para todos os processos penais. Ao julgá-lo, o STF denegou a ordem, mas fixou orientação para estabelecer que a partir da publicação da ata de tal julgamento, a nova sistemática estabelecida pelo Código de Processo Penal deveria ser seguida em todos os processos de natureza penal.

É uma comparação interessante a ser feita.

“EMENTA Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). 2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa. 3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). 5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal. 6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.” (HC 127900, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016) grifo nosso

 

4 – Quanto ao mérito em si, confesso ter mais dúvidas do que certezas. São várias as razões e vou usar uma que me atinge como Defensor. Se falar por último beneficia, por que razão o delator deve ficar prejudicado, sendo também acusado?

As outras ponderações deixarei para distintos atores processuais, mas, como Defensor que, às vezes pode atuar para o delator, e, em outras, para o delatado, tenho dificuldade em esposar uma posição de forma peremptória, sem refletir sobre o outro lado.

Já atuei em favor de delator. As pessoas delatadas eram muito poderosas, ocupantes de elevados cargos na República (a delação já foi há muito homologada). No caso dele, sequer houve denúncia em seu desfavor, mas se houvesse, seria correto que ele tivesse que apresentar sua defesa antes dos demais? O que ele tinha que apresentar de provas já estava nos autos.

Com todo respeito, acho forçada a alegação de que delator é assemelhado ao assistente de acusação. Assistente de acusação não é condenado em caso de não acolhimento do que ele aduziu, o delator é. Ninguém atribui ao assistente a prática do crime, ao delator, sim.

Em suma, não tenho certeza se, entre os diversos acusados, e é isso o que o delator é, deve haver ordem.

 

5 – Segunda Turma do STF e nulidades em casos da Defensoria (em situações próximas e em que houve alegação logo na primeira manifestação)

 

Concedido

HC 136015, 2ª Turma, relator Ministro Ricardo Lewandowski – concedido – reconhecida a nulidade por terem pai, Desembargadores, julgado o mesmo processo (acórdão não publicado ainda)

 

Denegados

“EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada. 1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 130328, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 13-05-2016 PUBLIC 16-05-2016)

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO. ATO REALIZADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural” (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. 3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado. 4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória. 5. Ordem denegada.” (HC 123494, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR DO ART. 514 DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA TÉCNICA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR QUE POSSUI RELEVÂNCIA PARA O DIREITO PENAL. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o reconhecimento de nulidade decorrente da inobservância da regra prevista no art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Improcede, pois, pedido de renovação de todo o procedimento criminal com base em alegações genéricas sobre a ocorrência de nulidade absoluta. 2. Ademais, se a finalidade da defesa preliminar está relacionada ao interesse público de evitar persecução criminal temerária contra funcionário público, a superveniência de sentença condenatória, que decorre do amplo debate da lide penal, prejudica a preliminar de nulidade processual, sobretudo se considerado que essa insurgência só foi veiculada nas razões de apelação. 3. A ação e o resultado da conduta praticada pela paciente assumem, em tese, nível suficiente de reprovabilidade, destacando-se que o valor indevidamente apropriado não pode ser considerado ínfimo ou irrelevante, a ponto de ter-se como atípica a conduta. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (HC 128109, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 08/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 22-09-2015 PUBLIC 23-09-2015)

Em suma, o STF tem como entendimento a necessidade de se provar o prejuízo para reconhecer a nulidade. Também tem entendido que a falta de alegação na primeira oportunidade implica em preclusão.

 

São essas minhas considerações. Veremos como ficará o entendimento do Tribunal em alegações de nulidades em casos futuros.

Brasília, 2 de setembro de 2019