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Deserção e regime fechado

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Deserção e regime fechado

 

A Ministra Cármen Lúcia pautou, para a sessão de 11/06/2019, da 2ª Turma do STF, agravo interno por mim interposto contra decisão monocrática que entendeu que a condenação pela deserção, crime militar próprio, deve ser cumprida em regime fechado, mesmo em se tratando de pena branda, em conduta praticada sem violência ou ameaça.

Foi importante a medida tomada pela Ministra para que o tema possa ser apreciado e debatido presencialmente pelos Ministros.  Lamento apenas não poder proferir sustentação oral, uma vez que se trata de agravo interno.

Transcrevo abaixo os fatos e os fundamentos jurídicos do agravo no HC 169868 a ser julgado pela 2ª Turma do STF.

Brasília, 10 de junho de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

BREVE NARRAÇÃO DOS FATOS

 

O agravante foi condenado pela suposta prática do delito de deserção tipificado no artigo 187 do Código Penal Militar à pena de oito meses de detenção.

Foi fixado o regime inicial aberto, em caso de o sentenciado deixasse de ostentar a qualidade de militar, bem como concedido o direito de apelar em liberdade. Caso permanecesse como militar, o agravante deveria ser recolhido à prisão.

Adveio então recurso de apelação pela defesa, que teve seu provimento negado pelo Superior Tribunal Militar.

Já em sede de execução da pena, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal Militar contra o Juízo da Segunda Auditoria da Terceira CJM em que pugnou pela não recepção dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar, sob clarividente constrangimento ilegal, em razão do regime obrigatoriamente fechado.

Por maioria, o Superior Tribunal Militar denegou a ordem, por entender estarem hígidos os artigos 59 e 61 do CPM, que teriam sido recepcionados pela atual Constituição.

Diante de tal decisão, a defesa impetrou habeas corpus em favor do agravante junto a essa Suprema Corte, que, em decisão monocrática da Eminente Ministra Relatora, a ele negou seguimento.

No entanto, tal decisão não merece prosperar, como será demonstrado a seguir.

 

DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente agravo volta-se contra r. decisão monocrática que negou seguimento a habeas corpus em que se pede a concessão da ordem a fim de que seja reconhecido o direito de o paciente descontar sua pena em regime aberto e que seja reconhecida a não recepção/inconstitucionalidade dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar.

No caso do agravante, a condenação é inferior a quatro anos, há avaliação favorável quanto às circunstâncias judiciais, configurada pela fixação da pena-base em 6 (seis) meses ao delito, e não há reincidência, quadro que autoriza a fixação do regime inicial aberto.

O cumprimento da pena em regime obrigatoriamente fechado não encontra guarida constitucional, sendo pertinente trazer julgado emanado da Colenda Segunda Turma em que o tema foi amplamente enfrentado:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia constitucional da individualização do castigo, não lhe é permitido se desgarrar do núcleo significativo que exsurge da Constituição: o momento concreto da aplicação da pena privativa da liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto penitenciário. Ali, busca da “justa medida” entre a ação criminosa dos sentenciados e reação coativa do estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional mais severo para outro menos rigoroso. 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Nova amostragem está no preceito de que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). 3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à Defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as “peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” (inciso X do art. 142). 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense.” (HC 104174, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-093 DIVULG 17-05-2011 PUBLIC 18-05-2011 EMENT VOL-02524-01 PP-00118) 

Especificamente sobre a questão, impende transcrever a. r. decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello no HC 148.877/AM:

“DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. PECULATO-FURTO. NEGADO SEGUIMENTO AO ‘WRIT’. DESCABIMENTO DE ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CUMPRIMENTO DA PENA EM QUARTEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Descabimento de ‘habeas corpus’ como substitutivo de outro recurso. Precedentes do STF, STJ e STM. Negado seguimento monocraticamente, com fundamento no art. 12, inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. Julgamento de caso idêntico pelo Plenário do STM, de Réu condenado na mesma Ação Penal Militar. Agravo rejeitado, decisão por maioria.” (Agravo Regimental 41-81.2017.7.00.0000/DF, Rel. Min. JOSÉ BARROSO FILHO – grifei) Busca-se, nesta sede processual, o ingresso do ora paciente em regime de execução de pena menos gravoso (aberto). O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, ao opinar, quanto a esse específico pedido deduzido na presente impetração, pela concessão da ordem de “habeas corpus”, formulou parecer assim fundamentado: “6. Em relação ao regime da execução, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 104.174/RJ, reconheceu a lacuna da lei castrense com referência aos institutos atrelados ao princípio da individualização da pena (progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas) e concluiu pela aplicação subsidiária da legislação comum (LEP), vez que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado, mesmo em estabelecimento penal militar, é inconstitucional (HC 104.174/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 18-05-2011). 7. Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais negativas e aplicada a pena no mínimo legal (três anos de reclusão), deve-se estabelecer o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.” (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, eis que os fundamentos nos quais se apoia seu parecer ajustam-se, com integral fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte a propósito da matéria em exame. Cabe destacar, preliminarmente, que Mario Elnilson Rodrigues de Moraes, ora paciente, foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, convertida em prisão, pela prática do crime de peculato (CPM, art. 303), sem aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas prevista no art. 102 do Código Penal Militar. Com efeito, o Superior Tribunal Militar, ao analisar a controvérsia jurídica em causa, reconheceu que o único regime de cumprimento da pena de prisão imposta a militares da ativa é o regime fechado. Vale transcrever, por oportuno, fragmento do voto condutor do acórdão ora impugnado nesta sede processual: “Como já afirmado na decisão sob o ataque, o único regime inicial que se amolda à pena de prisão, para militares da ativa, é o regime fechado. As características da pena de prisão aparecem, essencialmente, no conciso texto do art. 59 CPM, cujo teor transcrevo abaixo, ‘in verbis’: ………………………………………………………………………………………… Inexiste omissão de fixação de regime, até porque a própria Carta de Guia para cumprimento da pena, expedida em sede de execução provisória, fez constar, explicitamente, que o regime inicial de cumprimento da pena é o ‘fechado’ (…).” (grifei) Observo, por relevante, que a doutrina penal, pronunciando-se a respeito do tema em referência, esclarece que, dada a omissão da legislação penal militar sobre as regras disciplinadoras do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, impõe-se, nos termos do art. 3º do CPPM, a aplicação do Código Penal comum, na parte em que dispõe sobre as modalidades de execução progressiva da pena (MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA e MICHELINE BARBOZA BALDUINO RIBEIRO, “A Progressão de Regime nos Crimes Militares ante as Relações Especiais de Sujeição”, vol. 24/53-73, jul./dez., 2014, Revista de Doutrina e Jurisprudência do Superior Tribunal Militar; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Militar Comentado”, p. 119, item n. 245, 2ª ed., 2014, Forense; CÍCERO ROBSON COIMBRA NEVES e MARCELLO STREINFINGER, “Manual de Direito Penal Militar”, p. 492/503, 4ª ed., 2014, Saraiva; ADRIANO ALVES-MARREIROS, GUILHERME ROCHA e RICARDO FREITAS, “Direito Penal Militar”, p. 859/860, 1ª ed., 2015, Método; ENIO LUIZ ROSSETO, “Código Penal Militar Comentado”, p. 331, 2ª ed., 2015, Revista dos Tribunais). Essa mesma orientação reflete-se na jurisprudência adotada pelo E. Superior Tribunal de Justiça em julgamentos proferidos no contexto da Justiça Militar estadual (HC 86.517/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – HC 332.932/PB, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – HC 394.469/PB, Rel. Min. JORGE MUSSI – REsp 1.349.689/AM, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, v.g.): “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. PECULATO EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 303 C/C ART. 53 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO E CULPA NO CRIME. AFERIÇÃO INVIÁVEL NA VIA DO ‘WRIT’. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REGIME INICIAL SEMI-ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. ‘TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM’. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA ‘C’, E § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO APLICABILIDADE. ………………………………………………………………………………………… 3. Nos termos do art. 61 do Código Penal Militar, a fixação do regime prisional nos crimes militares deve observar os critérios estabelecidos pelo Código Penal. Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal porque inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus – primários e com bons antecedentes –, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. (…).” (HC 51.076/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei) “CRIMINAL. ‘HABEAS CORPUS’. CRIME MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NOS CASOS OMISSOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA. I. Hipótese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento militar, busca obter a progressão de regime prisional, tendo o Tribunal ‘a quo’ negado o direito com fundamento na ausência de previsão na legislação castrense. II. Em que pese o art. 2º, parágrafo único, da Lei de Execução Penal indicar a aplicação da lei apenas para militar ‘quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária’, o art. 3º do Código de Processo Penal Militar determina a aplicação da legislação processual penal comum nos casos omissos. III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ‘habeas corpus’ nº 104.174/RJ, afirmou que a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento militar contraria não só o texto constitucional, como todos os postulados infraconstitucionais atrelados ao princípio da individualização da pena. IV. Pela observância deste princípio, todos os institutos de direito penal, tais como progressão de regime, liberdade provisória, conversão de penas, devem ostentar o timbre da estrita personalização, quando de sua concreta aplicabilidade. V. Deve ser cassado o acórdão combatido para reconhecer o direito do paciente ao benefício da progressão de regime prisional, restabelecendo-se a decisão do Juízo de 1º grau, que verificou a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condições para o cumprimento da pena no regime mais brando. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 215.765/RS, Rel. Min. GILSON DIPP – grifei) Importante referir, ainda, que esse tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que adverte sobre a impossibilidade de executar-se, em regime integralmente fechado, condenação penal imposta pela Justiça Militar, ainda que o seja em estabelecimento castrense: “’HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO PENAL COMUM E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. ………………………………………………………………………………………… 2. Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’. Nova amostragem está no preceito de que ‘não caberá ‘habeas corpus’ em relação a punições disciplinares militares’ (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). ………………………………………………………………………………………… 4. É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o Código Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense.” (HC 104.174/RJ, Rel. Min. AYRES BRITTO – grifei) Esse mesmo entendimento, por sua vez, vem sendo observado por Ministros desta Suprema Corte em sucessivos julgados (HC 120.684- -MC/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 123.191/AM, Rel. Min. ROBERTO BARROSO). Impõe-se destacar, finalmente, ante a inquestionável procedência de suas observações, passagem do voto proferido pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA no julgamento do RHC 92.746/SP, no qual se reconheceu a militar que sofreu condenação imposta pela Justiça castrense a possibilidade jurídica de cumprir pena em regime inicial menos gravoso que o regime fechado, mesmo que em dependência militar: “(…) não se constatam fundamentos suficientes para manter o recorrente preso em estabelecimento militar, sem o benefício do cumprimento inicial da pena no regime aberto, sob a condição de perder o estado de militar para poder cumprir a pena em estabelecimento prisional civil (…). ………………………………………………………………………………………… (…) no caso vertente, não estaria o recorrente cumprindo pena em penitenciária militar, mas sim em estabelecimento militar, mais especificamente na 11ª Brigada de Infantaria Leve de Campinas-SP, local incompatível para o cumprimento de pena privativa de liberdade por militar. 7. Conforme bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, ‘… ao caso incide a segunda parte do disposto no artigo 61 do C.P.M. – falta de penitenciária militar – e o paciente deve observar o regime prisional fixado no ‘decisum’ (…). 8. Pelo exposto, (…) dou provimento ao presente recurso ordinário em ‘habeas corpus’, para que o recorrente cumpra, na dependência militar, a pena no regime a que tem direito – regime aberto.” (grifei) Em suma: a análise dos fundamentos subjacentes à decisão ora impugnada divergem da diretriz jurisprudencial consagrada por este Supremo Tribunal Federal na matéria ora em exame. Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, para fixar, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao ora paciente. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Agravo Regimental nº 41- -81.2017.7.00.0000/DF) e à Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 0000167-38.2012.7.12.0012). Publique-se. Brasília, 08 de maio de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator” (HC 148877, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 08/05/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 10/05/2018 PUBLIC 11/05/2018) grifos nossos

Quanto à necessidade de perda da condição de militar para o cumprimento da pena em regime aberto, tal como imposto pela Justiça Castrense, importa afirmar que tal entendimento contrasta com julgado emanado da Colenda Primeira Turma do STF, sob a relatoria da Eminente Ministra Cármen Lúcia:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA PERDA DO ESTADO DE MILITAR PARA CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME PRISIONAL ABERTO. RECURSO PROVIDO.” (RHC 92746, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-083 DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02 PP-00342) grifo nosso

Cumpre salientar que, em caso semelhante, o Ministério Público Federal, instado a se manifestar nos autos, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, declarou-se favorável à concessão da ordem para que fosse fixado o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena, afirmando ser aplicável subsidiariamente o artigo 33 do Código Penal. Transcreve-se a ementa do parecer lançado no HC 150443/STF:

“Processo penal. Habeas corpus. Crime de deserção. Pleito de fixação do regime inicial aberto. 1.A sentença penal condenatória foi omissa quanto ao regime inicial prisional aplicado ao paciente. Dessa forma, considerando a omissão do Código Penal Militar relativamente aos regimes prisionais, haverá aplicação subsidiária do Código Penal. 2. Considerando a condenação à pena de seis meses, valoração favorável ao paciente quanto às circunstâncias judiciais e a primariedade, deverá ser fixado o regime inicial aberto. 3. Pela concessão da ordem, para que seja fixado o regime inicial aberto para o início de cumprimento da pena.” (grifado no original)

Calha invocar, em relevante reforço, julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal em que ficou afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, mesmo para crimes hediondos, bem mais graves, em regra, que aquele do qual é acusado o agravante, considerando-se que estamos em tempo de paz:

“EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013) grifo nosso

O julgado acima é perfeitamente aplicável aos militares, uma vez que a individualização da pena (seja na fixação, seja na execução) é cabível também em sede de Justiça Castrense. Como lançado pelo Ministro Ayres Britto no HC 104174, cuja ementa foi colacionada acima, quando a Constituição quis diferenciar a situação do militar daquela enfrentada pelo civil, foi expressa. Essencial repetir a lição do Ministro, eminente constitucionalista: “Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente.” (trecho da ementa do HC 104174, integralmente transcrita acima).

Deve, portanto, ser exercido o juízo de reconsideração ou provido o agravo para, ao final, conceder-se a ordem habeas corpus, permitindo-se a fixação do regime aberto de cumprimento de pena, uma vez que sua vedação apriorística está em claro confronto com a garantia constitucional da individualização da pena.

 

 CONCLUSÃO. PEDIDO

Ante o exposto, requer seja exercido o juízo de retratação por Vossa Excelência, com o prosseguimento do feito e a concessão da ordem.

Caso superado o juízo de retratação, seja o agravo levado à Turma, em destaque e em julgamento presencial, para que esta lhe dê provimento, e, ao final, conceda a ordem de habeas corpus.

Requer a manifestação da Corte quanto à recepção/ constitucionalidade dos artigos 59 e 61 do Código Penal Militar pela Constituição da República de 1988.

Pugna, ainda, caso exercida a reconsideração, o que se espera que ocorra, pela intimação pessoal da Defensoria Pública-Geral da União para a sessão de julgamento.

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Competência da Justiça Militar e outras questões processuais interessantes

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Competência da Justiça Militar e outras questões processuais interessantes

 

HC 155245/STF

Um militar foi acusado de matar outro, fora da caserna e por motivo não relacionado às funções militares.

A justiça estadual da unidade federativa em questão, Rio Grande do Sul, começou a julgá-lo.

Em seguida, sobreveio processo também perante a Justiça Militar da União.

Chamado a resolver o conflito positivo de competência, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela competência da Justiça Castrense.

O processo prosseguiu na Justiça especializada.

Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal Militar, atacando-se a prisão cautelar que já perdurava por alguns anos e questionando-se a competência da justiça Militar. A ordem foi denegada.

Contra tal decisão, foi impetrado habeas corpus perante o STF. O Ministro Celso de Mello, relator, concedeu a ordem em decisão monocrática, determinando a remessa do feito à Justiça Estadual, bem como a soltura do acusado.

Ao ser intimada da decisão concessiva do habeas corpus, a Procuradoria-Geral da República após seu ciente, sem recorrer.

Em seguida, o Ministério Público Militar interpôs agravo interno contra a decisão monocrática. Logo após, a assistente de acusação também agravou da mencionada decisão.

Posteriormente, uma pessoa pediu para ingressar como amicus curiae no HC.

O Ministro Celso de Mello abriu prazo para que a Defensoria Pública da União se manifestasse sobre todos esses incidentes processuais.

A contraminuta apresentada abaixo procurou enfrentar cada um dos temas:

1 – agravo pelo MPM perante o STF;

2 – atuação de assistente de acusação em HC;

3 – participação de pessoa física como amicus curiae e em sede de HC individual;

4 – mérito da impetração.

Contraminuta de Agravo Interno – Braian Kummel

Ofertada a resposta ao agravo, o feito foi remetido à PGR, de onde, até agora, não regressou.

Brasília, 4 de junho de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

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Efeitos colaterais da questão de ordem sobre o foro por prerrogativa

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Efeitos colaterais da questão de ordem sobre o foro por prerrogativa

 

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Ao julgar a Questão de Ordem na AP 937, em que se discutiu a restrição ao foro por prerrogativa de função, popularmente chamado de foro privilegiado, o STF teve como objetivo limitar o alcance da prerrogativa, fixando parâmetros para o julgamento de feitos penais originários perante a Corte.

Embora entenda e concorde com a necessidade de redução do alcance do foro privilegiado no Brasil, penso que as alterações deveriam ter origem no Poder Legislativo e não em decisões judiciais.

Certo é que o STF entendeu por restringir o foro, advindo de tal decisão algumas questões que, em meu sentir, têm sido contraditórias com o escopo do Tribunal ao resolver a questão de ordem.

Tratarei de apenas uma delas, ocorrida, aliás, em recente processo patrocinado pela Defensoria Pública da União. Antes, transcrevo a decisão tomada na questão de ordem na AP 937:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem no sentido de fixar as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”, com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999), e, como resultado, no caso concreto, determinando a baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro para julgamento, tendo em vista que (i) os crimes imputados ao réu não foram cometidos no cargo de Deputado Federal ou em razão dele, (ii) o réu renunciou ao cargo para assumir a Prefeitura de Cabo Frio, e (iii) a instrução processual se encerrou perante a 1ª instância, antes do deslocamento de competência para o Supremo Tribunal Federal. Vencidos: em parte, os Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski, que divergiam do Relator quanto ao item (i); em parte, o Ministro Marco Aurélio, que divergia do Relator quanto ao item (ii); em parte, o Ministro Dias Toffoli, que, em voto reajustado, resolveu a questão de ordem no sentido de: a) fixar a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação, independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; b) fixar a competência por prerrogativa de foro, prevista na Constituição Federal, quanto aos demais cargos, exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; c) serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplomação ou à nomeação (conforme o caso), hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente, independentemente da fase em que se encontrem; d) reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação de simetria; e) estabelecer, quando aplicável a competência por prerrogativa de foro, que a renúncia ou a cessação, por qualquer outro motivo, da função pública que atraia a causa penal ao foro especial, após o encerramento da fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, com a determinação de abertura de vista às partes para alegações finais, não altera a competência para o julgamento da ação penal; e, em parte, o Ministro Gilmar Mendes, que assentou que a prerrogativa de foro alcança todos os delitos imputados ao destinatário da prerrogativa, desde que durante a investidura, sendo desnecessária a ligação com o ofício, e, ao final, propôs o início de procedimento para a adoção de Súmula Vinculante em que restasse assentada a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que disponham sobre a competência do Tribunal de Justiça para julgar autoridades sem cargo similar contemplado pela Constituição Federal e a declaração incidental de inconstitucionalidade dos incisos II e VII do art. 22 da Lei 13.502/17; dos incisos II e III e parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar 35/79; dos arts. 40, III, V, e 41, II, parágrafo único, da Lei 8.625/93; e do art. 18, II, “d”, “e”, “f”, parágrafo único, da Lei Complementar 75/93. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 3.5.2018.”

O item ii das teses apresentadas acima criou situação curiosa de perpetuatio jurisdictionis que se prolonga por tempo indeterminado, mesmo após a função justificadora da prerrogativa de foro ter se encerrado há muito. Reproduzo o item:

(ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo” (…)

Pois bem, na Ação Penal 1014, há duas acusadas. Apenas uma delas era detentora de foro por ter sido deputada federal, não tendo sido reconduzida ao cargo nas eleições de 2018 (não foi reeleita). Portanto, atualmente, as duas acusadas não detêm qualquer prerrogativa.

Ainda assim, a Primeira Turma do STF, na sessão de 28 de maio de 2019, reconheceu ter sido prorrogada sua competência, julgando e absolvendo as duas acusadas. Transcrevo a decisão extraída do sítio eletrônico do STF:

“Decisão: A Turma, por unanimidade, julgou improcedente a ação penal para absolver as rés por não haver prova da existência do fato, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos, em parte, a Ministra Rosa Weber, Relatora, e o Ministro Luís Roberto Barroso, Revisor, que as absolviam na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Falaram: o Dr. Marcelo Leal de Lima Oliveira pela Ré Maria Laura Monteza de Souza Carneiro e a Dra. Tatiana Melo Aragão Biachini, Defensora Pública da União, pela Ré Jane Cleide Herculano de Siqueira. Presidência do Ministro Luiz Fux. Primeira Turma, 28.5.2019.”

Realmente, a instrução tinha se encerrado quando a acusada ainda era deputada, pelo que a Turma seguiu o quanto decidido na questão de ordem acima transcrita. Todavia, a situação serviu para mostrar, ao menos em meu sentir, as consequências que podem advir do entendimento adotado na AP 937.

Como se sabe, o término da instrução não é garantia de julgamento próximo pelo STF, o que pode significar a manutenção de um processo no Tribunal por anos, sem que nenhum dos acusados seja ainda detentor de foro.

Permito-me, nesse ponto, fazer uma observação e uma sugestão. Realmente houve casos de renúncia ao mandato feita momentos antes do julgamento do detentor do foro pelo STF, para se tentar adiar a análise do caso e, assim, consumar-se a prescrição. Não foi o caso ocorrido na AP 1014. Por outro lado, como mencionado, o final da instrução não indica julgamento próximo. Portanto, o mais razoável, em meu sentir, seria que a competência do STF se prorrogasse a partir do momento em que marcada a data para o julgamento.

Na forma estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, a questão de ordem na AP 937 acabou por criar um paradoxo. Por um lado, a Corte restringiu o foro mesmo para quem está em pleno exercício de algum cargo que o justifique, desde que a conduta praticada não guarde relação com o desempenho funcional – distinção, aliás, que a Constituição não fez -, por outro lado, pessoas sem foro há tempos podem ser julgadas pelo STF de forma originária.

Li algumas notícias sobre o julgamento da AP 1014, mas não vi ninguém destacando esse aspecto, quem sabe por ter o julgamento resultado em absolvição. Fosse a conclusão diferente, talvez a celeuma surgisse.

Brasília, 30 de maio de 2019

 

Direito

Medicamentos não registrados na ANVISA – RE 1165959/STF

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Medicamentos não registrados na ANVISA – RE 1165959/STF

 

Com o triste falecimento da assistida da Defensoria Pública que figurava como parte no RE 657718/STF. o Ministro Marco Aurélio afetou outro recurso para ser o paradigma na discussão sobre possibilidade de os entes públicos fornecerem às pessoas medicamentos ainda não registrados na ANVISA.

A DPU interpôs agravo quanto à extinção do primeiro recurso, que será apreciado conjuntamente com o novo processo.

De todo modo, no que respeita ao tema de fundo, que é, verdadeiramente, a discussão importante, aproveitamos nossa posição nesse novo apelo extraordinário (amicus curiae) para tecer considerações sobre a concessão de medicamento não registrado.

O objetivo é evitar a alegação de que se patrocina a aventuras, bem como respeitar, dentro de certos limites razoáveis, a posição da agência brasileira, fazendo um cotejo entre o funcionamento regular da administração pública e a urgência que questões graves de saúde impõem.

A peça foi elaborada pelo colega Bruno Vinícius Batista Arruda e pode ser lida aqui: Manifestação DPU – RE 1165959

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 19 de maio de 2019 – Dia da Defensoria Pública

Direito

Constitucionalidade dos limites das obrigações de pequeno valor

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Constitucionalidade dos limites das obrigações de pequeno valor

 

Está pautado, para o dia 15/05/2019, o julgamento, pelo Plenário do STF, da liminar concedida pela Ministra Rosa Weber na ADPF 370 (referendo).

O tema versado na ação em questão está assim ementado na manifestação apresentada pela DPU à Corte:

“Tema – constitucionalidade da fixação do teto das obrigações de pequeno valor em patamar inferior ao maior benefício do regime geral de previdência social e sua aplicação aos precatórios pendentes de pagamento expedidos anteriormente à sua vigência em face dos artigos 5º, XXXVI e LXXVIII, e 100, § 4º, da Constituição Federal.”

As obrigações de pequeno valor, como se sabe, são pagas de forma mais célere que os precatórios, pelo que a fixação de limites razoáveis, e não ínfimos, atinge diretamente pessoas que demandam contra entes públicos e têm quantias modestas a receber, surgindo daí o interesse da Defensoria.

O limite mínimo da obrigação de pequeno valor (OPV) está previsto na CF/88, mas, frequentemente, tem sido ignorado pelas diversas pessoas de direito público do Brasil na edição de leis locais.

Segue, aqui, a petição de amicus curiae apresentada pela DPU ao STF, elaborada pelo colega Bruno Arruda: Manifestação DPU – ADPF 370

Brasília, 4 de maio de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

 

Direito

O caso da bicicleta de ouro – HC 151880/STF

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O caso da bicicleta de ouro – HC 151880/STF

 

Espero ter tempo para comentar o caso com calma depois, mas como ele gerou interesse, divulgo abaixo as duas decisões monocráticas do Ministro Edson Fachin no HC 151880, bem como o agravo interno por mim elaborado.

O paciente foi condenado a 6 anos de reclusão por um FURTO QUALIFICADO TENTADO DE UMA BICICLETA.

Como se verifica da decisão, o paciente foi preso em 13/02/2017.

Brasília, 23 de abril de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro

Primeira decisão – HC 151880

Agravo Interno – HC 151880

Decisão no agravo – HC 151880

*atualização (25/04/2019)

Muitas pessoas me perguntaram da sentença que chegou à pena de 6 anos para um furto qualificado tentado de uma bicicleta. Assim, resolvi inseri-la no post.

Sentença – HC 151880

Direito

Boletim nº 3 da AASTF – 2019

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Boletim nº 3 da AASTF – 2019

 

Segue, em anexo, o Boletim Informativo nº 3, de 2019, da Assessoria de Atuação no STF, contendo os principais julgados do Supremo Tribunal Federal de outubro de 2018 a abril de 2019, de interesse da Defensoria Pública da União.

A maioria dos processos contou com a atuação da DPU como procuradora de alguma das partes ou, ainda, na condição de amicus curiae.

A ideia, o desenvolvimento e a confecção do material ficaram a cargo da Dra. Tatiana Bianchini, que além dos próprios processos, recolheu sugestões junto aos demais membros da AASTF, bem como pesquisou outros temas de interesse da DPU.

Brasília, 9 de abril de 2019

Gustavo de Almeida Ribeiro
Coordenador da AASTF

 

Link: 3º Boletim AASTF – 2019

Direito

HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – III

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HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – III

 

Encerro a divulgação, em 3 postagens, da manifestação da DPU no HC 154.118, impetrado perante o STF contra a expedição de mandados de busca e apreensão coletivos.

A DPU foi admitida como amicus curiae pelo relator, Ministro Gilmar Mendes.

A terceira parte da peça segue abaixo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 8 de abril de 2019

 

5. Dos casos concretos de violação 

Declarações públicas incentivando o desrespeito ao ordenamento jurídico são irresponsáveis e fomentam, chancelam ou autorizam o cometimento de crimes. A já mencionada nota técnica expedida pelo MPF no âmbito da intervenção federal no Rio de Janeiro, abordou a questão em sua conclusão:

“Na sequência da decretação da intervenção, a imprensa vem divulgando, além daquela atribuída ao Ministro da Defesa, declarações de autoridades federais civis e militares que direta ou indiretamente defendem a violação de direitos humanos por parte do interventor e das Forças Armadas que estão sendo mobilizadas para participar do esforço interventivo, ou pelo menos, a impunidade para eventuais abusos. Essas declarações são de extrema gravidade, pois podem produzir o efeito de estimular subordinados a praticarem abusos e violações aos direitos humanos, atingindo de modo severo a população do Rio de Janeiro, que historicamente suporta a violência em geral e a violência estatal em particular. A intervenção não pode ser realizada à margem dos direitos fundamentais. Ao contrário, somente será constitucional se for implementada para a garantia dos direitos fundamentais, inclusive à segurança pública, ao devido processo legal, à ampla defesa, à inafastabilidade da jurisdição, etc.

Assim, os signatários dessa nota técnica não a podem concluir sem manifestar sua perplexidade com as declarações atribuídas ao Comandante do Exército, no sentido de que aos militares deveria ser dada “garantia para agir sem o risco de surgir uma nova Comissão da Verdade”, e ao Ministro da Justiça, o qual, em entrevista ao jornal Correio Brasiliense, fez uso da expressão “guerra”. Guerra se declara ao inimigo externo. No âmbito interno, o Estado não tem amigos ou inimigos. Combate o crime dentro dos marcos constitucionais e legais que lhe são impostos.

As autoridades, todas de alto escalão, que assim se manifestam em relação à execução da intervenção colocam sob suspeita os propósitos democráticos do ato e demandam dos órgãos públicos comprometidos com os direitos fundamentais e a defesa da Constituição uma postura de vigilância e controle sobre o desenvolvimento de sua implementação.

Os signatários têm a plena convicção de que organizações criminosas, incluindo milícias, devem ser investigadas com técnicas modernas que atinjam o seu financiamento e o lucro auferido com suas atividades ilegais.”[1] Grifo nosso

Como exemplo concreto de mandado coletivo, o impetrante invocou o caso da comunidade do Jacarezinho, no Rio de Janeiro, no qual deferiu-se pedido de busca e apreensão domiciliar generalizada, não apenas na comunidade do Jacarezinho, mas também nas adjacências (Bandeira 2 e Conjunto Habitacional Morar Carioca de Triagem).

O pedido teria sido motivado por comentários em rede social após a morte de um policial durante operação da Delegacia de Combate às Drogas, que teriam provocado a ira de autoridades policiais, que submeteram ao plantão noturno o mencionado pedido, rechaçado tanto pelo Ministério Público quanto pela juíza de plantão na data, dado o risco para moradores da área. No entanto, a autoridade policial insistiu e por fim obteve o deferimento do mandado de busca e apreensão genérico em outro plantão noturno, apesar de não se tratar de inquérito para apuração de fato específico. As ações geraram a morte de sete pessoas, dentre as quais ao menos três comprovadamente não envolvidas com os conflitos, além da paralisação de aulas e de serviços de coleta de lixo, saúde e transporte.

O Desembargador João Batista Damasceno deferiu liminar para suspensão imediata do cumprimento do mandado expedido no caso mencionado acima. Em sua decisão, asseverou que não cabe a suspensão, ainda que momentânea, da legalidade em nome da efetividade, visto que “à margem da lei todos são marginais”, não podendo juízes atuarem ou autorizar que outros atuem em desrespeito à lei.

Da decisão do eminente Desembargador João Batista Damasceno é possível extrair trechos capazes de refutar qualquer medida não individualizada já tomada ou que se venha a tomar:

“É flagrante a ilegalidade do mandado de busca e apreensão expedido em desatendimento ao ordenamento jurídico, eivando de vício toda a prova colhida em decorrência de seu cumprimento.

(…)

A busca e apreensão domiciliar por se tratar de grave violação de direito fundamentais, deve observar estritamente os requisitos formais estabelecidos em lei para sua legitimação. (…)

Neste sentido o deferimento da busca e apreensão domiciliar, capaz de legitimamente suprimir tais garantias constitucionais, deve ser devidamente fundamentado em fatos concretos e adstrito à moradia onde deve ser cumprido, não bastando descrições abstrata de ‘crimes que se cometem por lá’ ou descrição genérica de localidades.

O padrão genérico e padronizado com que se fundamentam decisões de busca e apreensão em ambiente domiciliar em favelas e bairros da periferia – sem suficiente lastro probatório e razões que as amparam – expressam grave violação ao direito dos moradores da periferia. A busca e apreensão domiciliar somente estará amparada no ordenamento jurídico se suficientemente descrito endereço ou moradia no qual deve ser cumprido em relação a cada uma das pessoas que será sacrificada em suas garantias. E, ainda que não se possa qualifica-la adequadamente é necessário que os sinais que a individualize sejam explicitados.

No presente caso, temos um mandado judicial genérico, expedido com eficácia territorial ampla, geograficamente impreciso, que não se preocupa em determinar o fato concreto a ser apurado.

Pelo seu alto grau de dano a valores constitucionais, é absolutamente inadmitido o mandado genérico para tantas comunidades quanto são descritas na decisão recorrida. Faz-se imprescindível que a decisão e o mandado determinem qual a correlação dos indícios probatórios que se pretendem obter com a invasão de casa um dos domicílios a serem buscados. E, isto, não ocorreu.

(…)

O abandono das regras e dos princípios jurídicos não é permitido nem em tempo de paz contra os cidadãos, nem em tempo de guerra contra os inimigos.

(…)

Agentes políticos do Estado encarregados de exercer a jurisdição, quando se aliam aos agentes da segurança pública em prol da execução de políticas públicas, deslocam-se de seu lugar de atuação e se tornam coautores das violações. E as ‘boas intenções’ e preocupação com a segurança não podem retirar o julgador do seu lugar equidistante dos interesses em conflito e colocá-lo ao lado das forças de segurança a ponto de despachar como se estivesse no âmbito de uma delegacia policial.

Tenho que o mandado de busca e apreensão genérico nas favelas e bairros da periferia elencados na decisão está eivado de vício que o torna ilegal, bem como violar da ordem constitucional pelo que deve ser ‘revogado’, uma vez que tal ilegalidade e inconstitucionalidade contaminam todos os indícios probatórios colhidos e nele lastreados.

ISTO POSTO, defiro a liminar para a SUSPENSÃO IMEDIATA do cumprimento do mandado expedido pelo juízo plantonista, intimando-se as autoridades policiais responsáveis pelo comando da operação nos locais indicados no referido mandado, por meio de Oficial de Justiça.”[2] Grifo nosso

Um bairro de classe alta jamais seria objeto de um mandado de busca coletivo, não porque não ocorram crimes em bairros nobres, mas porque pessoas com maior poder aquisitivo dificilmente são submetidas a abusos do Estado sem que haja consequências para seus agentes, obrigando forças de segurança a fazer o que deveriam fazer sempre: agir apenas dentro da lei.

A título de exemplo, a maior apreensão de fuzis já registrada no Estado do Rio de Janeiro se deu em um imóvel localizado em bairro de classe média, no âmbito da operação Lume, que investiga o assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes.[3] Não houve registro de arrombamento de portas dos apartamentos vizinhos, troca de tiros ou qualquer outra importunação resultante da operação.

No entanto, quando as operações ocorrem em regiões mais pobres, não raro há relatos e denúncias de ações extremamente truculentas contra uma população já marginalizada e desassistida pelo Estado.[4]

Por fim, calha destacar aspecto que importa a quem promove a persecução penal: o cuidado com a expedição de mandados de busca e apreensão deve ocorrer não apenas para que não haja abuso contra cidadãos, mas até mesmo para se evitar prejuízo para a acusação penal, visto que a consequência deverá ser a anulação das provas obtidas, quando empregados meios que ofendam frontalmente as garantias constitucionais.

6. Conclusão

Portanto, conforme salientou o impetrante, há flagrante inconstitucionalidade da medida, que, sem fundamentação individualizada, fere o princípio da presunção de inocência, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, o devido processo legal e a inviolabilidade do lar.

O artigo 243 do Código de Processo Penal dispõe que se indique o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador. O texto não diz uma casa, mas a casa, localizada em endereço a que se deve chegar através de investigação diligente. Evidente, portanto, a incompatibilidade de instrumento genérico com a legislação e com a Constituição, cujo texto não varia de acordo com o CEP do cidadão.

A inviolabilidade do domicílio é conquista fundamental a que se referiu Lorde Chatham em discurso proferido no Parlamento britânico:

“O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.”[5]

Pelo exposto, o habeas corpus coletivo deve ser conhecido e, ao final, concedido a fim de que se anulem as buscas e apreensões coletivas e/ou genéricas já decretadas em território nacional, proibindo-se que novas medidas de mesma natureza sejam decretadas.

[1] https://www.conjur.com.br/dl/mpf-critica-mandados-coletivos.pdf. Acessado em 20/03/2019

[2] https://www.conjur.com.br/dl/desembargador-suspende-busca-apreensao.pdf. Acessado em 20/03/2019

[3] https://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,investigacao-sobre-morte-de-marielle-leva-a-maior-apreensao-de-fuzis-no-rio,70002752936 ; https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2019/03/12/policia-encontra-117-fuzis-m-16-na-casa-de-suspeito-de-atirar-em-marielle-e-anderson-gomes.ghtml Acesso em 20/03/2019

[4] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2018/07/31/moradores-de-comunidades-denunciam-abusos-policiais-durante-operacoes-vinganca-em-varios-estados.ghtml Acesso em 20/03/2019

[5] MORAIS, Alexandre de, Direito Constitucional, 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, página 59.

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HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – II

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HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – II

 

Continuo a divulgar, em 3 postagens, a manifestação da DPU no HC 154.118, impetrado perante o STF contra a expedição de mandados de busca e apreensão coletivos.

A DPU foi admitida como amicus curiae pelo relator, Ministro Gilmar Mendes.

A segunda parte da peça segue abaixo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 7 de abril de 2019

 

4. Das declarações sobre a adoção de medidas de busca e apreensão coletivas e/ou genéricas

Ao tecer breve introdução, o impetrante demonstrou a preocupação com a tutela de direitos fundamentais constitucionais, direitos esses que são pouco conhecidos na teoria e na prática, sobretudo por cidadãos pobres residentes de áreas desprivilegiadas.

Tal preocupação se mostra razoável pois, de fato, medidas de busca e apreensão coletivas e/ou genéricas foram consideradas e sugeridas publicamente por autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo como possível solução para os problemas enfrentados na área da segurança pública.

Em fevereiro de 2018, durante a intervenção federal no Rio de Janeiro, o então Ministro da Defesa, Raul Jungmann, a pedido do então comandante do Exército, declarou que faria pedido de mandado coletivo de busca e apreensão à Justiça do Rio de Janeiro. Reportagem veiculada pelo jornal Estado de São Paulo reproduziu a fala de Jungmann:

“‘”Em lugar de você dizer rua tal, número tal, você vai dizer uma rua inteira, uma área ou um bairro. Aquele lugar inteiro é possível que tenha um mandado de busca e apreensão”, explicou na entrevista.”[1]

O Ministro da Justiça à época, Torquato Jardim, se manifestou no sentido de que a medida poderia ser tomada com base em posições de GPS e descrevendo áreas das comunidades, chegando a citar a “urbanização precária” e dificuldade de localização de endereços em zonas de conflito do Rio de Janeiro como justificativas[2].

Por outro lado, a imprensa noticiou a desaprovação por parte de especialistas[3] em Direito Penal, como, por exemplo, os advogados integrantes do IGP (Instituto de Garantias Penais) às buscas coletivas e genéricas.

Também houve reação negativa por parte da Ordem dos Advogados, sendo que o Conselho Federal e a OAB-RJ repudiaram o anúncio da medida em nota conjunta, que diz:

“O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), junto com a Ordem dos Advogados do Brasil Seção Estado do Rio de Janeiro (OAB/RJ), vêm a público repudiar os “mandados coletivos” de busca e apreensão.

Tal expediente não é previsto em Lei e vai de encontro ao Código de Processo Penal, que determina especificar a quem é direcionado o mandado. Por ser limitadora de garantias fundamentais, toda e qualquer medida cautelar jamais pode ser genérica. Caso contrário, há a violação constitucional da garantia individual de inviolabilidade do lar e intimidade — colocando sob ameaça ainda maior os direitos da parcela mais desassistida da população.

O CFOAB e a OAB/RJ estudam formas legais para impedir esta grave ameaça aos direitos e garantias dos cidadãos do Rio de Janeiro, já tão prejudicados pela ação dos grupos criminosos.

Desde o anúncio da intervenção federal no Rio, na última sexta-feira, dia 16, a OAB acompanha atentamente — dentro de sua missão institucional — os desdobramentos da decisão com o objetivo de evitar abusos como os “mandados coletivos”.

Não se combate o crime cometendo outros crimes. Isso é incompatível com a Democracia.

Rio de Janeiro, 19 de fevereiro de 2018
Claudio Lamachia
Presidente do Conselho Federal da OAB
Felipe Santa Cruz
Presidente da OAB/RJ”[4] Grifo nosso

A Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC) e a Câmara Criminal do Ministério Público Federal (2CCR) divulgaram nota técnica conjunta em 20/02/2018 em que, além de afirmarem que a intervenção federal deve se submeter aos ditames da lei, criticaram a requisição de mandados de busca e apreensão e de prisão genéricos, conforme se depreende de trecho da nota:

“IV – Mandados de busca, apreensão e captura coletivos

O ministro da Defesa anunciou na imprensa que uma das medidas a serem adotadas durante a intervenção poderia ser a requisição de mandados de busca e apreensão e de prisão “genéricos”, nos quais não serão especificados os destinatários das prisões e demais medidas cautelares.

Tal procedimento é ilegal, uma vez que o Código de Processo Penal determina a quem deve se dirigir a ordem judicial. Mandados em branco, conferindo salvo conduto para prender, apreender e ingressar em domicílios, atentam contra inúmeras garantias individuais, tais como a proibição de violação da intimidade, do domicílio, bem como do dever de fundamentação das decisões judiciais.

Por outro lado, a expedição de ordens judiciais genéricas, destinadas a serem cumpridas contra moradores de determinadas áreas da cidade, importa em ato discriminatório, violando o disposto no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. Isso porque faz supor que há uma categoria de sujeitos “naturalmente” perigosos e/ou suspeitos, em razão de sua condição econômica e do lugar onde moram.”[5] Grifo nosso

O Ministro Celso de Mello, instado a se manifestar sobre a questão, afirmou:

“A lei é clara. O Código de Processo Penal, em seu artigo 243, exige que do mandado de busca e apreensão conste, sempre que possível, o local objeto da busca. Essa é uma medida invasiva, intrusiva”[6]

Apesar de todas as respostas e reações negativas noticiadas, o fato de agentes políticos meramente cogitarem a possibilidade do emprego de ordens judiciais genéricas aumenta o risco de que direitos de parcela fragilizada da sociedade sejam violados, o que requer medidas que efetivem a proteção constitucional.

Infelizmente, ordens judiciais em aberto não se restringem ao campo abstrato de declarações públicas. Situações concretas de utilização de mandados de busca e apreensão genéricos ocorreram antes das declarações no âmbito da intervenção federal. Espera-se que o deferimento do presente habeas corpus seja um marco civilizatório com relação à inviolabilidade de domicílio, sobretudo para moradores de comunidades carentes, que são, inequivocamente, os destinatários de sempre de tais medidas.

[1] https://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,ministerio-da-defesa-esclarece-que-mandados-coletivos-serao-restritos-a-busca-e-apreensao,70002195596. Acessado em 20/03/2019

[2] https://www.conjur.com.br/2018-fev-24/suspeito-supremo-permite-busca-casa-mandado. Acessado em 20/03/2019

[3] https://www.conjur.com.br/2018-fev-23/grupo-advogados-critica-ideia-mandados-busca-genericos Acessado em 06/04/2019

[4] https://www.conjur.com.br/2018-fev-20/oab-ira-justica-uso-mandados-coletivos-intervencao. Acessado em 20/03/2019

[5] https://www.conjur.com.br/dl/mpf-critica-mandados-coletivos.pdf. Acessado em 20/03/2019

[6] https://www.conjur.com.br/2018-fev-21/mandado-busca-generico-viola-presuncao-inocencia-celso. Acessado em 20/03/2019

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HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – I

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HC 154.118/STF – Habeas Corpus coletivo contra mandados de busca coletivos – I

 

Divulgarei, em 3 postagens, a manifestação da DPU no HC 154.118, impetrado perante o STF contra a expedição de mandados de busca e apreensão coletivos.

A DPU foi admitida como amicus curiae pelo relator, Ministro Gilmar Mendes.

A primeira parte da peça segue abaixo.

Gustavo de Almeida Ribeiro

Brasília, 7 de abril de 2019

 

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO vem, por intermédio do Defensor Público Geral-Federal e sua assessoria junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestar-se na condição de amicus curiae nos autos eletrônicos do Habeas Corpus 154.118, impetrado de forma coletiva em favor de todo cidadão brasileiro, em especial aqueles moradores de comunidades carentes, negros, pobres e marginalizados, fazendo-o através das razões aduzidas a seguir.

 

  1. Do objeto do Habeas Corpus

Trata-se de habeas corpus coletivo impetrado com o fim de impedir a decretação de medidas de busca e apreensão coletivas e/ou genéricas em desfavor dos cidadãos brasileiros, em especial aqueles moradores de comunidades carentes, negros, pobres e marginalizados.

O impetrante citou a menção por parte de agentes políticos sobre a autorização de medida de busca e apreensão coletivas e/ou genéricas no âmbito da Intervenção Federal no Rio de Janeiro e casos concretos em que ela foi tomada. Embora o Poder Judiciário tenha rechaçado tais violações ao ordenamento jurídico, é preciso que também se manifeste quanto à sua ilegalidade e caráter discriminatório, resguardando cidadãos brasileiros da possibilidade de sofrer constrangimento ilegal.

A chancela da mera possibilidade de decretação de medidas de busca e apreensão coletivas e/ou genéricas viola o art. 243 e incisos, do Código de Processo Penal, e artigo 5º, XI, LIV e LVII, da Constituição, que consubstanciam princípios da inviolabilidade de domicílio, do devido processo legal e da presunção de inocência.

Cumpre salientar que o instrumento se mostra adequado, pois, conforme destacou o impetrante, “contra abusos de poder coletivos, medidas protetivas com efeitos coletivos”.

 

  1. Da pertinência da impetração coletiva

Há situações que têm enfrentamento mais eficiente e seguro quando feito pela via coletiva.

O caso dos autos é exatamente uma delas.

Poderiam os moradores de comunidades carentes, de forma individual ou, ainda, plúrima, ingressar com pedidos de habeas corpus para não terem suas casas vasculhadas por agentes do Estado, em decorrência única e exclusiva de sua localização? A resposta é positiva. Todavia, além de todas as dificuldades que adviriam de tal medida, como distribuição para Juízos diferentes, número de feitos e dificuldades normais de acesso à Justiça, há ainda outro aspecto que enfraqueceria a demanda, se ela fosse veiculada na forma individual, qual seja, perder-se-ia a noção de que um grupo específico estaria a sofrer invasão indevida em seus direitos fundamentais em decorrência de sua condição econômica e social. Essa perspectiva é fundamental para o deslinde da questão submetida à apreciação da Corte.

A impetração coletiva, no caso em exame, mostra que o mandado genérico volta-se contra os mais frágeis, os mais fracos, os mais pobres como um todo, em razão única dessa condição.

Não há individualização, indicação de necessidade da realização da busca. Inverte-se, sem qualquer fundamento concreto, a presunção de inocência para se franquear a entrada da polícia nas residências humildes dos moradores de favelas e assemelhados.

Nem mesmo sobrevive a sempre alegada “defesa da impunidade”, uma vez que a utilização do habeas corpus coletivo, ao tempo em que facilita o atendimento de um maior número de pessoas, em nada obstaculiza a expedição de mandados de busca individuais quando eles se fizerem necessários. Ou seja, não há prejuízo, nem a necessidade de se fazer qualquer tipo de discriminação na impetração. A vedação ao mandado genérico deve ser absoluta. Se determinada pessoa merece ser alvo de busca e apreensão, que se expeça ordem contra ela, devendo tal postura valer para os cidadãos mais pobres ou mais ricos.

 

  1. Da Inviolabilidade de domicílio

Embora sob outro viés, que não o dos mandados de busca coletivos, o tema inviolabilidade de domicílio já foi amplamente debatido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603616, pelo Plenário da Corte, feito de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (acórdão publicado em 10/05/2016). Ao proferir o voto condutor do acórdão, o Eminente Ministro relator destacou a evolução da cláusula de inviolabilidade:

“A cláusula de inviolabilidade domiciliar evoluiu a partir da Quarta Emenda à Constituição dos Estados Unidos, adotada em 1792, que dispõe:

“O direito das pessoas a estarem seguras em suas (…) casas, (…) contra buscas e apreensões não razoáveis, não será violado, e nenhum mandado deverá ser expedido sem causa provável, confirmada por juramento ou afirmação, e com descrição pormenorizada do lugar a ser buscado, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas. No original: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”.

Como se constata da leitura acima, há mais de dois séculos, a Constituição Americana estabelece que deve haver descrição pormenorizada do local a ser buscado.

Cabe destacar as razões da importante proteção ter sido encartada à Constituição dos Estados Unidos, transcrevendo-se trecho do artigo “Buscas domiciliares sem mandado e provas ilícitas: reflexões acerca do julgamento do recurso extraordinário 603.616, à luz do Direito dos Estados Unidos”, da lavra de Tiago Baldani Gomes de Filippo[1], Juiz de Direito do Estado de São Paulo, publicado na revista da Escola Paulista de Magistratura, Cadernos Jurídicos, número 44, de julho a setembro de 2016 – Direito Processual Penal, página 133:

“Nas duas décadas que antecederam a independência dos EUA, a Inglaterra passou a intensificar sua política de arrecadação de receitas, prática que contou com a resistência dos patriotas, que se negavam a pagar os impostos. Com isso, rotineiramente, a Coroa expedia os chamados writs of assistance, ordens dadas aos xerifes locais para que auxiliassem os agentes britânicos na busca de mercadorias contrabandeadas. Esses writs eram uma espécie de mandados genéricos, porque não especificam o lugar, coisas a serem apreendidas ou os indivíduos que seriam abordados. Pelo contrário, eles conferiam poder para que os agentes realizassem as buscas onde quer que encontrassem o ilícito e, além disso, sua validade era indefinida, vigendo por todo o lapso daquele reinado existente no período em que foi expedido, mais 6 meses.[2]

Essas ordens genéricas eram veículo ideal para o cometimento de abusos e arbitrariedades por meio de agentes policiais mal-intencionados. Obviamente, contaram com o repúdio dos líderes revolucionários de então, que a tinham como uma prática opressiva, irrazoável e injusta.[3] Por isso, em várias ocasiões houve resistência veemente ao cumprimento dessas diligências, principalmente em Massachusetts, onde, devido à oposição popular mais ferrenha a partir de 1765, esses writs passaram a ser virtualmente inexequíveis.[4]”

O fragmento acima colacionado deixa claro que mandados genéricos e indeterminados sempre se prestaram ao cometimento de abusos por parte dos detentores de poder em face dos mais fragilizados.

A especificação detalhada dos mandados de busca, em verdade, é consectário lógico da inviolabilidade de domicílio, pois se ordens genéricas, amplas, abertas, sem qualquer identificação de seus destinatários, passassem a ser admitidas, na prática, a cláusula da inviolabilidade estaria revogada, uma vez que qualquer decisão baseada em mera conjectura (e, por que não dizer, preconceito social) seria considerada fundamentada.

[1] Mestre em Direito Comparado pela Samford University, Cumberland School of Law. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Assis (SP). Juiz Docente Formador da EPM nas áreas de Penal, Processo Penal, Infância e Juventude e Idoso. Coordenador do Núcleo de Direito Comparado Brasil-EUA da EPM.

[2] Na própria Inglaterra, era prática comum a expedição de mandados genéricos (general warrants) para a apreensão de publicações sediciosas (FRAENKEL, Osmond K. Concerning searches and seizures, Harv. L. Rev., v. 34, p. 361-63, 1920. 1

[3] BRADLEY, Gerard V. The constitutional theory of the Fourth Amendment (1989). Scholarly Works. Paper 773. Disponível em: . Acesso em: 11 dez. 2015. 16

[4] HUBBART, Phillip A. Making sense of search and seizure law: a fourth amendment handbook. Durham: Carolina Academic Press, 2005. p. 31.